Sentencia Civil Nº 798/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1002/2013 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009408
Recurso de Apelación 1002/2013
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz
Autos de Divorcio Contencioso 220/2011
Apelante: D. Silvio
PROCURADOR: D. JAVIER GARCÍA GUILLÉN
ApeladA: Dña. Mariola
PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
En Madrid a 23 de septiembre de 2014
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 220/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de
Ardoz, entre partes:
De una, como apelante, don Silvio , representado por el Procurador don Javier García Guillén y asistido
por la Letrada doña Ana María Hebrero Gutiérrez
De la otra, como apelada doña Mariola , representada por el Procurador don Jacobo García García
y defendida por el Letrado don Luis Fernández Vargas.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 6 de marzo de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia con nº 51/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mª del Rosario Chozas del Álamo en nombre y representación de Dña. Mariola frente a D. Silvio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los anteriormente mencionados, con adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes del matrimonio, Cornelio y Ángeles nacidos respectivamente el NUM000 de 2005 y el NUM001 de 2006, a la madre, Dña. Mariola , siendo la patria potestad compartida por los dos progenitores.

2.- Se establece a favor del padre, D. Silvio , un régimen de visitas según el cual disfrutará de la compañía de sus hijos: -Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio o en su defecto las 17:00 horas hasta el lunes por la mañana, en que habrán de ser reintegrados por el padre en el centro escolar al que acudan.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana.

El primer fin de semana con derecho de visitas a favor del padre será el inmediatamente siguiente a la celebración de la visita de divorcio, esto es, el del 8, 9 y 10 de marzo de 2013.

-Los miércoles de cada semana, desde la salida del colegio o actividades extraescolares o, en su defecto, las 17:00 horas hasta el jueves por la mañana, en que los menores habrán de ser reintegrados en el centro escolar.

-La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Las vacaciones escolares de Navidad comprenden dos periodos, el primero desde la salida del colegio el día que acaban las clases hasta las 14:00 horas del 31 de diciembre y el siguiente, desde entonces hasta las 20:00 horas del día de Reyes. Las vacaciones de Semana Santa (entendiendo por tal periodo de vacaciones escolares concedido en este concepto) se dividirán asimismo en dos periodos consecutivos de igual duración, estando el niño primero con un progenitor y luego con el otro. Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente a la finalización de las clases y el anterior al del inicio del nuevo curso escolar y se dividirán también por mitad entre los dos progenitores.

A falta de acuerdo, corresponde al padre la elección del periodo que pasará con sus hijos los años pares y a la madre los impares. Existe la obligación para cada cónyuge de comunicar al otro el periodo elegido con al menores dos meses de antelación, pues, caso de no hacerlo, elegirá el otro.

Durante los periodos de vacaciones se interrumpirá el régimen de visitas de fines de semana concertado.

Al objeto de hacer efectivo el régimen de visitas corresponde al padre recoger y reintegrar a los menores al domicilio materno, salvo en aquellos casos en que, según lo hasta ahora expuesto, la recogida o reintegro haya de realizarse en el Centro Escolar.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijos durante los periodos de estancias y visitas con el otro progenitor por vía telefónica, carta, correo electrónico y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina de los menores, y, para el caso de desacuerdo, se establece que la comunicación sea telefónica, de un máximo de 30 minutos diarios, de 19:30 a 20:00 horas, siendo responsabilidad de ambos progenitores procurar dicha comunicación.

3.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto al uso y disfrute del domicilio familiar.

4.- Se fija en 1.000 euros la cantidad que en concepto de alimentos el padre ha de satisfacer a cada uno de sus hijos. La referida cantidad deberá satisfacerse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la madre, y se actualizará anualmente según el IPC.

El padre deberá abonar, asimismo, previa presentación de factura, la mitad de los gastos extraordinarios generados por los menores.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno exhorto al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, a interponer, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso.

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Silvio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Mariola y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber asumido ambas partes todos los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado constreñido al quantum de la aportación económica del Sr. Silvio a fin de cubrir las necesidades alimenticias de los hijos comunes, en cuanto el mismo, discrepando del criterio al efecto plasmado en la citada resolución, solicita de la Sala su reducción, en cuantía no determinada en el suplico del escrito evacuando el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien, en el relato fáctico efectuado en apoyo de tal pretensión, expone que la pensión debería establecerse en 1.535# al mes, en cuanto, según argumenta, la suma de 2.000# en su momento ofrecida por dicho litigante comprendía gastos como los de clases de ballet (45# al mes) y fútbol (38#), así como los relativos a personal doméstico interno (850#), ninguno de los cuales existe actualmente.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- El artículo 39 de la Constitución proclama el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Tal obligación, en su aspecto económico-alimenticio, constituye, respecto de los hijos menores de edad, uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad; de ahí que el artículo 93 del citado texto legal , dentro de la regulación de la crisis matrimonial, disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

En lo que concierne a la determinación cuantitativa por los tribunales de dicha prestación, los artículos 93, 145 y 146 del repetido Código establecen criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo. Y añade el artículo 103-3ª que se considerará contribución a las cargas del matrimonio el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

En el curso del procedimiento ha quedado acreditado que los gastos escolares de los hijos, incluido el comedor, clases de inglés y otros conceptos, alcanzan, en su prorrateo entre los doce meses del año, la suma de 290# por cada uno de aquéllos. Han de ser igualmente ponderados, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que pueden generar unos menores de la edad de Cornelio y Ángeles en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelven, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación fuera del centro escolar, vestido, calzado, higiene, atención médico- farmacéutica, material escolar, ocio...), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados. Entre estos últimos destaca el relativo al alquiler de la vivienda que ocupan, en unión de la madre (900# al mes), al que han de añadirse los de los diversos suministros del inmueble y los relativos a la asistencia doméstica (700# al mes) que precisa la progenitora custodia al estar realizando la misma un Máster.

La Sra. Mariola , habiendo trabajado como auxiliar de vuelo en la compañía Spanair desde el año 1994, causa baja en la misma, por cierre empresarial, en el año 2012, pasando a percibir la prestación por desempleo, con vigencia entre el 3 de marzo de 2012 y el 2 de marzo de 2014, por importe de unos 1.200# al mes.

Por su parte don Silvio se encuentra dedicado profesionalmente a negocios de hostelería, regentando, como autónomo un restaurante y, a través de la mercantil 'Ander y Nerea S.L.', otros tres negocios de la misma naturaleza, en los que emplea un total de veinte trabajadores. No constan debidamente acreditados los beneficios que, por tal concepto, pueda obtener, pues, según el mismo reconoce, los datos fiscales aportados a las actuaciones no reflejan su verdadero status económico, añadiendo que si declarara lo que efectivamente gana tendría que cerrar los negocios, al no poder pagar los impuestos. En cualquier caso, sus disponibilidades netas han de superar ampliamente los 4.000 o 5.000# que reconoce al ser interrogado en la instancia, habida cuenta del nivel de vida que el mismo mantiene, y que se refleja en datos tales como el alquiler de la vivienda que ocupa (2.000# al mes), con el añadido de sus correspondientes suministros, pensión de alimentos que ofreció en la comparecencia de medidas provisionales (2.000#), y cobertura de sus demás necesidades de alimentación, vestido o transporte, así como el mantenimiento de un vehículo de alta gama y viajes a Sudamérica, en compañía, en algún caso, de los hijos.

Como se ha anticipado, dicho litigante, conocedor privilegiado de sus disponibilidades pecuniarias, y consciente del nivel de vida en que querían mantener a los hijos, ofreció, en el procedimiento de medidas provisionales de carácter previo, abonar una pensión de 1.000# al mes para cada uno de dichos descendientes, lo que así fue sancionado, por acuerdo de las partes, mediante Auto de 5 de diciembre de 2011.

No habiendo transcurrido ni un mes desde dicha resolución, y al contestar, en la litis principal, la demanda presentada de contrario, expone dicho litigante, por boca de su dirección Letrada, que tal suma es desproporcionada, en cuanto responde a falsas informaciones sobre los gastos de los menores proporcionadas por la demandante, por lo que ofrece abonar la suma de 600# por hijo y mes.

En el trámite del artículo 458 L.E.C ., cifra su aportación económica, por el referido concepto, en 1.535#, en cuanto, según alega, deben descontarse, de aquella cifra inicial ofrecida en la fase de medidas provisionales, gastos ahora inexistentes, cuales los relativos a clases de ballet (45# al mes), futbol (38#) y personal doméstico interno (850#). Pero es lo cierto que, sobre resultar de escasa entidad los relativos a las clases extraescolares, a las que actualmente no asisten los menores, se mantiene un gasto para asistencia doméstica de 700# al mes, según quedó acreditado mediante la prueba testifical practicada en la instancia, ayuda que no resulta superflua o innecesaria a la vista del tiempo que ha de dedicar doña Mariola a la realización de un Máster. No puede tampoco dejar de ponderarse que la progenitora custodia ha experimentado un notable descenso económico durante el curso del procedimiento, en cuyo momento final tan sólo disponía, en cuanto ingresos regulares, de los procedentes de la prestación por desempleo, a extinguir en el mes de marzo del corriente año.

Bajo tales condicionantes no podemos concluir que el pronunciamiento impugnado vulnere, por exceso, los antedichos parámetros legales, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que hace decaer el único motivo del recurso.



TERCERO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la cuestión suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Silvio contra la Sentencia dictada, en fecha 6 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 220/2011, entre dicho litigante y doña Mariola , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1002 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe