Sentencia Civil Nº 798/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 274/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 274/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MANRESA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 300/2014

S E N T E N C I A Nº 798/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON GONZALO FERRER AMIGO

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 300/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Manresa, a instancia de D. Victorino , representado por el procurador D. ALBERTO ROSELL MORATONA y dirigido por el letrado D. DAVID MASFRET PUSO, contra DOÑA Reyes , representada por el procurador D. RICARDO BAYA PEJENAUTE y dirigido por el letrado D. ANTONI PRAT CAMPS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de noviembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Doña Jessica Viviana García Quiñónez, en nombre y representación de Don Victorino contra Doña Reyes representado por el Procurador de los Tribunales Don Lluís Prat Scaletti y, en consecuencia, ACUERDO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a la misma, y en especial los siguientes:

1.- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La patria potestad será, en todo caso, ejercida por ambos progenitores

4.-. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 Urb. DIRECCION001 - de Castellbell i el Vilar a Doña Reyes y a sus hijos. Se establece: los gastos derivados del uso de la vivienda deberá abonarlos la señora Reyes y los derivados de la propiedad deberá ser abonados por mitad (IBI, Seguros y similares).

5.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre. El régimen de visitas a favor del padre consistente en:

Dos días entresemana que será acordados por los progenitores y a falta de acuerdo, en principio, martes y miércoles, el padre los recogerá a la salida del colegio o actividad extraescolar y los devolverá al día siguiente por la mañana al Centro escolar:

Los fines de semana alternos, el padre recogerá a los niños a la salida del colegio, el viernes y el lunes por la mañana los devolverá al colegio, o a casa de la madre los días de vacaciones escolares.

Régimen de vacaciones:

Vacaciones de verano:

A falta de acuerdo entre los cónyuges, se establece que los meses de Julio y Agosto se repartirán en dos quincenas del 1 al 15 y del 16 al 31. Los años impares, Victorino escogerá en primer lugar el periodo que quiere estar con los niños. Si no hay acuerdo entre los progenitores, Victorino los podrá tener la primera quincena de julio y la primera de agosto los años impares y Reyes la segunda quincena de julio y de agosto los años pares.

Si por circunstancias excepcionales, de viajes o estancias en el extranjero, fuera necesario que uno de los progenitores tuviere los niños durante un mes de vacaciones de verano, el otro los tendrá durante un mes completo el siguiente año.

Esta elección se deberá comunicar al otro progenitor antes del 31 de mayo de cada año.

La recogida de los hijos, en principio, será a las 10.00 horas de la mañana del primer día y la devolución a las 20.00 horas del último, en el domicilio de la madre.

En este periodo, el padre devolverá a los niños los lunes por la mañana en el domicilio de la madre, habida cuenta que no habrá colegio.

Vacaciones de Navidad

Cada progenitor podrá tenerlos la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad. Los años impares escogerá en primer lugar Victorino el periodo que quiere estar con los niños; los años pares escogerá, en primer lugar, Reyes el periodo que quiere estar con los menores. El primer periodo va desde el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 5 de la tarde, y el segundo, desde el 31 hasta el último día de vacaciones. A falta de acuerdo entre los cónyuges, Victorino podrá tenerlos en primer periodo de los años impares y Reyes el primer periodo de los años pares.

La recogida de los hijos será a las 10 horas y la devolución a las 20 horas, en el domicilio materno.

Vacaciones de Semana Santa

Atendiendo las especiales características en la duración y movimientos en el calendario de estas vacaciones, se estipula que las vacaciones de Semana Santa tiene una duración de 10 días a partir del día en que finaliza el periodo lectivo. Por ello, los niños tendrán derecho a pasar una mitad de las vacaciones con Reyes y otra con Victorino . Por tanto, los años impares escogerá en primer lugar el padre el periodo que quiere estar con sus hijos y los años pares escogerá la madre. Esta elección deberá ser comunicada antes del 1 de febrero de cada año. A falta de acuerdo entre los progenitores, Victorino podrá tenerlos el primer periodo de los años impares y Reyes el primer periodo de los años pares.

La recogida, en principio será a las 10 horas del primer día y la vuelta a las 20 horas del último, en el domicilio de los menores y de la madre.

6.- Que como contribución de alimentos de los hijos comunes, se establece la cantidad de 350 euros €/mes a cargo del padre, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y revisables anualmente en la misma proporción que el incremento que experimenta el índice de precios al consumo según certificación que al efecto publique el INE o cualquier otro organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados a partes iguales por ambos progenitores y aquellos que excedan de tal calificación deberán ser consensuados por ambos progenitores.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Lluís Prat Scaletti en nombre y representación de Doña Reyes frente a Don Victorino representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Jessica Viviana García Quiñónez se declara que NO HA LUGAR AL ESTABLECIMIENTO DE PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de Doña Reyes .

Dada la especial naturaleza del procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Contra la sentencia de 21 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Manresa , recurre en apelación el demandante, insistiendo en la necesidad de que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida y denunciando la falta de argumentación de la sentencia sobre las condiciones que posibilitarían dicho sistema de guarda. También recurre la demandada solicitando se le conceda la prestación compensatoria solicitada en la instancia.

Al recurso formulado por el demandante se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Respecto de la falta de valoración de la prueba que pudiera posibilitar el establecimiento de la guarda compartida, esta Sala entiende que no se da. Al contrario, partiendo de un sistema de vencimiento de postura como ocurre en el proceso judicial, la valoración de la prueba que realiza el Juez de instancia es la que determina después la aplicación de la norma y el resultado de esa subsunción sólo puede dar lugar a que prospere una de las pretensiones incompatible con la contraria. Y en el presente caso el Juez valora que entre las partes no existe comunicación directa y personal y que únicamente se comunican por correo electrónico, que por los horarios laborales del padre los hijos no podrían estar con él buena parte del tiempo y que de los dos hijos, la hija mayor manifiesta tener una relación tirante con el padre.

Quizá podría hacerse mayor argumentación, como también hubiera podido argumentar el demandante porque unos meses antes de presentar demanda contenciosa suscribió un convenio de divorcio en el que mostraba entonces su conformidad con que la guarda y custodia fuera para la madre; en todo caso la argumentación de la sentencia es suficiente para determinar que una custodia compartida con la implicación personal de ambos progenitores y la necesaria comunicación entre ellos para seguir unas pautas educativas y relacionales que no produzcan en los hijos inseguridad e incerteza sobre los valores que sus progenitores les transmiten, en este caso no se advertía como una buena solución.

Que en este determinado caso se haya decidido por una custodia única a la madre, manteniendo la potestad parental compartida, no comporta que se esté evaluando negativamente las capacidades del padre para ejercer también la custodia, sino que en el caso, atendida la existencia de dos hermanos que no deben separarse, la situación de continuidad en el domicilio familiar y por lo tanto de continuidad de la vida en su entorno y las circunstancias personales y laborales del padre cuyos horarios no permiten compartir muchas actividades con sus hijos, un ejercicio pleno de la misma sería dificultoso y por ello mismo, atendiendo como principio rector al mayor beneficio de los hijos, se ha decidido por atribuir la custodia ordinaria a la madre con un amplio régimen de visitas con el padre, y las circunstancias valoradas están suficientemente indicadas en la sentencia.

TERCERO.-El recurso de la parte demandada se formula a fin de que se establezca la prestación compensatoria que el Juzgado no ha concedido a la Sra. Reyes .

El art. 233-14 del Código Civil de Catalunya establece que 'el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario'.

Como señaló la STSJC de 17 de enero de 2013 'es una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (STSJC 8/2006 de 27 feb)', pero cuando ambos son capaces de procurar sus propios ingresos con los que mantener su propio nivel de vida, no concurre la causa de su atribución, que no es otra que 'necesitar el cónyuge acreedor de la pensión para incorporarse al mercado laboral o, en general, para alcanzar un desarrollo autónomo que le permita acceder a los medios económicos que de momento le proporciona la pensión' (STSJC 28 de octubre de 2013).

En la sentencia recurrida se dice que dicha prestación compensatoria no se concede a) porque no ha quedado acreditado el desequilibrio económico de la solicitante y b) porque se estima que el Sr. Victorino no tendría capacidad económica para ello sin dejar de hacer frente a los alimentos de los hijos.

Consta en autos que la Sra. Reyes hace trabajos esporádicos en hospitales, su falta de incorporación a tiempo completo y de forma continuada al trabajo no resulta de una limitación por razón del matrimonio, sino de la situación de crisis laboral generalizada del país. Consta que la Sra. Reyes , por razón de la guarda de los hijos, se ha quedado en el uso de la vivienda familiar, por lo que no ha debido hacer frente a nuevos gastos de establecimiento. Consta igualmente que el Sr. Victorino al tiempo de la demanda contenciosa tiene menos ingresos que cuando se suscribió el convenio que no se llegó a homologar, que ha debido procurarse su propio lugar para vivir y tener a los hijos cuando están con él y que además ha debido pagar los préstamos concertados y debe hacer frente a la pensión de alimentos de los hijos. Estas obligaciones no le permiten cubrir ninguna cantidad a favor de quien fuera su esposa, sin perjudicar a los hijos y quedarse con el mínimo para su propio sustento, máxime cuando aquella tiene posibilidad de trabajar.

CUARTO.-En definitiva, se desestiman ambos recursos y con ello se imponen las costas a los respectivos recurrentes de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la representación de Victorino y por la representación de Reyes contra la sentencia de 21 de noviembre de 2014 del Juzgado de primera instancia nº 3 de Manresa , dictada en los autos de divorcio 300/2014 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos. Se imponen las costas a las partes recurrentes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.