Sentencia CIVIL Nº 798/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 819/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00798/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2015 0001515
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000819 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000693 /2015
Recurrente: DISA DISEÑO INTEGRADO DE SISTEMAS Y APLICACIONES S.L., Eutimio , Ezequias
Procurador: SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER, SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER , SANTIAGO
SANCHEZ ALDEGUER
Abogado: JUAN FRANCISCO BLAZQUEZ RAMOS, ,
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL ECONOMISTA VICOR GUILLAMON MELENDRERAS
Procurador:
Abogado: JOSE GINES LORENTE GONZALEZ
SENTENCIA Nº798
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a siete de diciembre de dos mil dieciocho

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de la sección sexta de calificación derivada del concurso nº 693/2015, que se han tramitado en el
Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, la Administración
Concursal de DISA, DISEÑO INTEGRADO DE SISTEMAS Y APLICACIONES SL, y como partes demandadas
y ahora apelantes, DISA, DISEÑO INTEGRADO DE SISTEMAS Y APLICACIONES SL , Eutimio y Ezequias
, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Sánchez Aldeguer y asistidos del/a letrado/ Sr/a Blázquez Ramos,
con intervención del Ministerio Fiscal. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 de marzo de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de la entidad mercantil Ortopedia Costa Blanca, S.L.: 1.DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de la entidad mercantil Ortopedia Costa Blanca, S.L., por la concurrencia de las presunciones contenidas en el artículo 165.1. 1º de la LC .

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO personas afectadas por la declaración de culpabilidad don Eutimio Ezequias .

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Eutimio Ezequias a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por 2 años, así como para representar a cualquier persona por el mismo tiempo.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eutimio Ezequias a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5. SE DECLARA que los daños y perjuicios causados con la calificación son los siguientes: 107.597,44 €, en concepto de intereses de demora y recargos.

6. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la concursada y los afectados, interesando la revocación de sentencia y que se declare el concurso como fortuito. Dado traslado a las partes personadas, la Administración Concursal formula oposición y la confirmación de la sentencia

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 819/2018, señalándose para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de DISA, DISEÑO INTEGRADO DE SISTEMAS Y APLICACIONES SL ( en adelante DISA) por retraso en la solicitud de concurso, en aplicación del artículo 165.1.1º LC , y condena a su administradores, los hermanos Eutimio Ezequias , como personas afectadas a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por 2 años, así como para representar a cualquier persona por el mismo tiempo; a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a abonar como daños y perjuicios causados 107.597,44 € por intereses de demora y recargos 2.Frente a esta sentencia se alzan la concursada y las personas afectadas condenadas por las siguientes extractadas alegaciones: 1º) error en la interpretación del art 165.1.1º LC ; 2º) error en la apreciación de la prueba respecto del incumplimiento de solicitar el concurso 3º) error en la apreciación de la relación de causalidad entre la omisión de presentar el concurso y la generación o agravación de la insolvencia; 4º) error en la apreciación de daños y perjuicios por infracción del art 172bis LC 3. El AC interesa la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración fáctica y jurídica contenida en la misma Segundo. - La demora en la solicitud de concurso: alcance del art 165.1.1LC 1.Según el artículo 165.1. 1º de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, al encontrarnos ante un concurso solicitado 30 de septiembre de 2015 y declarado el 21 de enero de 2016 '( e)l concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieren incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso' ; Norma que remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia Por tanto, su aplicación precisa: a) la concurrencia de insolvencia del deudor concursado, y b) la omisión de la solicitud de concurso en los dos meses siguientes 2. Es doctrina reiterada - por todas la STS de 1 de diciembre de 2017 - la que afirma que 'el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, 'el concurso se presume culpable'.

3. Esta doctrina no es desconocida por el juzgador, por lo que la alegación primera (tercera en la numeración del recurso) debe ser desestimada En realidad, más que un error en la interpretación de la norma, lo que se denuncia es una indebida aplicación de la norma por error en la valoración de la prueba a la hora de (a) apreciar los requisitos cuya concurrencia es precisa para su aplicación, así como (b) de la existencia de prueba en contrario, que desvirtúa la presunción de concurso culpable; extremos que desarrolla- y trataremos- en las alegaciones siguientes En todo caso lo que sí conviene aclarar, a la vista de los términos algo confusos del recurso, es que no es preciso analizar si la actuación de los afectados debe ser tildada de dolosa o gravemente negligente, sino comprobar si hay retraso en el deber de solicitar el concurso: es el legislador quien considera ese comportamiento per se dotado de una carga de antijuridicidad que le hace merecedor de reproche, salvo que se acredite que, a pesar del mismo, no ha causado ni agravado la insolvencia.

En palabras de Alto Tribunal ( sentencia de 1 de abril de 2014 , reiterada en sentencias de 3 de julio 2014 , de 7 de mayo de 2015 o de 17 de septiembre de 2015 ) la norma supone una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pues como este Tribunal ha dicho en otras ocasiones - por todas, Sentencia de 31 de octubre de 2018 - no estamos ante una actuación inocua desde la óptica de los acreedores 'No es posible que estos deben correr con el riesgo de deterioro patrimonial, y asumir ahora en el concurso sus consecuencias, cuando es el administrador de la mercantil deudora el que no adecúa su actuación al estándar de diligencia exigible, por incumplir el deber legal de instar el concurso en los términos del art 5 LC ' Ello permite descartar el argumento defensivo de que se estuvo negociando con acreedores para atender sus compromisos, dado que ello no justifica el incumplimiento del deber que impone el art 5 LC . Así lo anticipamos en nuestras sentencias de 21 de abril y 6 de octubre de 2016 'La Ley ya prevé el mecanismo al efecto, con una suspensión provisional del deber de concursar del art 5 LC en caso de la comunicación previa al Juzgado de las negociaciones ex art 5bis, pero una vez trascurrido el plazo de prorroga previsto en dicho precepto sin alcanzar acuerdos que superen la insolvencia, debe presentarse el concurso. Y si no lo hace debe asumir las consecuencias 9.El ordenamiento impone el comportamiento a seguir por el deudor en situación de insolvencia (solicitar el concurso, art 5 LC ), y si se aparta del mismo en la confianza de revertir su situación económica, pero después no se produce ese resultado, debe asumir sus consecuencias; o dicho de otra manera, el riesgo de agravamiento de la insolvencia se traslada al deudor, al no ajustar su actuación al estándar legal. Esta idea subyace en la sentencia de la AP de Alicante de 11 septiembre de 2014 [...] Resulta por tanto irrelevante el componente intencional y que ello lo hizo confiando en que con las operaciones a que se refiere la concursada se iba a salir de la insolvencia. Desde diciembre de 2008 declararse en concurso era obligatorio para la mercantil y no lo hizo. Tampoco cuando se frustra el proceso de negociaciones comunicado a mediados de 2009, de manera que si se ve abocado a un proceso concursal en 2011 ha de atender su responsabilidad, sin que pueda trasladarla a los acreedores' 4. Se desestima la alegación tercera del recurso Tercero. -Retardo en la solicitud de concurso 1. La sentencia data la concurrencia de la insolvencia en el primer trimestre de 2012 refiriendo, sin la precisión deseable, lo expuesto por la AC, de forma que deriva aquélla de los incumplimientos generalizados sectoriales (deudas por IVA de 2010,2011 y 2012 y IRPF de 2010 y 2011 con la Agencia Tributaria desde abril de 2010 a mayo 2013 ; deudas con la Seguridad Social desde abril de 2009 a julio 2009 y deudas salariales y por indemnización a dos trabajadores), añadiendo (a) la existencia de embargos generalizados desde junio de 2013; (b) la resolución del contrato por parte de OCULUS en mayo de 2011, con el impacto negativo que supuso para la marcha de la empresa, y también como hecho relevante,(c) el incumplimiento de pago desde septiembre de 2011 de las cuotas de los préstamos con Unión Andaluza de Avales y desde 2008 con Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía IDEA, que comunican en el concurso unos créditos por importe de 151.985,03€ y 106.613,22€, respectivamente, según se deduce de la documental obrante en autos Solicitado el concurso el 30 de septiembre de 2015, aprecia ese retraso, sin que ello obste las comunicaciones del inicio de negociaciones con arreglo al art 5bis LC presentadas, la primera el 30 de mayo de 2012, y la segunda el 6 de junio de 2013, que, inadmitida por auto de 18 de junio de 2013, fue revocado por auto de esta Audiencia Provincial de 4 de septiembre de 2014 2.En el recurso se mantiene que no existe presentación tardía de la solicitud de concurso, en extracto, por lo siguiente: a) tan pronto se conoció de la difícil situación económica de la empresa, y con arreglo al art 5 bis de la Ley Concursal , comunicó al Juzgado de lo Mercantil el inicio de las negociaciones previas el 30 de mayo de 2012, y el 6 de junio de 2013; b) no está acreditado que hubiera existido en la concursada a esas fechas una situación de insolvencia generalizada o de sobreseimiento general al pago de las obligaciones; c) durante los años 2012 a 2015 en la mercantil DISA no solo se pagaron a los acreedores sino que incluso se disminuyó su importe mediante las aportaciones de los socios y los préstamos participativos y d) es el 2 de julio de 2015 cuando el Juzgado de lo Mercantil n° 12 de Madrid desestimando los pedimentos de DISA frente a OCULUS OPTIKGERAETE y OCULUS IBERIA en reclamación de los perjuicios económicos y financieros derivados de la ruptura contractual cuando conoce su estado de insolvencia irreversible, lo que explica la petición de concurso el 30 de septiembre de 2015 3. Solicitado el concurso el 30 de septiembre de 2015, basta para predicar el retardo en el deber del art 5LC que conste que, con una antelación a dos meses, DISA estaba ya incursa en insolvencia, como nos recuerda la STS de 27 de octubre de 2017 ' Como dijimos en las sentencias 349/2014, de 3 de julio , y 269/2016, de 22 de abril , el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 LC ' Insolvencia que es el estado en que se encuentra aquél que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, indicando el legislador en el art 2.4LC unos hechos reveladores de tal insolvencia, cuya concurrencia permite su afirmación, salvo que se pruebe que, no obstante ello, el deudor es solvente ( art 2 , 5 y 18LC ) 4. No cuestionados los datos objetivos desglosados por la AC, al margen de si la datación de la insolvencia en el primer trimestre de 2012 es acertada, ya adelantamos que no puede ser estimado este motivo del recurso.

4.1 Es evidente que DISA era incapaz de atender regularmente sus obligaciones exigibles mucho antes de julio de 2015, si atendemos a los siguientes datos, reveladores de una impotencia solutoria persistente y prolongada: i)los impagos sectoriales de deuda pública se arrastran desde 2010, sin que conste su aplazamiento (solo su solicitud), y aun dando por buena esa hipótesis, lo que es relevante es que en todo caso ese aplazamiento no se ha atendido ii) los impagos de préstamos ya en septiembre de 2011, o embargos generalizados sobre activos inmobiliarios, únicos identificados, ya desde mediados de 2013 iii) la reducción drástica de ingresos, tras la resolución del contrato de distribución con OCULUS en mayo de 2011, con unas cifras de negocios en los ejercicios de 2012, 2013, 2014 y 2015 de 70.220,21€ (frente a los 358.060,57€ del ejercicio precedente), 550€; 6.095,57€ y 72€, respectivamente , y las magnitudes negativas que arrojan las cuentas anuales aportadas parcialmente por la concursada, con arrastre de pérdidas superiores a 885.000 € en cifras redondas en los ejercicios 2011,2012,2014 y 2015 , con unos fondos propios negativos en esos ejercicios superiores a 240.000€; 288.000€; 661.000€ y 683.000€ , respectivamente Si bien es conocido que no son equiparables la insolvencia del art 2LC y el desbalance patrimonial disolutorio del art 363LSC, también es cierto que muchas veces esas situaciones se solapan 4.2 Si ello no fuera bastante, no podemos olvidar el propio reconocimiento de insolvencia que supone la comunicación ex art 5bis de inicio de negociaciones que realiza el 30 de mayo de 2012, y reitera el 6 de junio de 2013, sin que conste que ello sirviera para superar la insolvencia.

La comunicación de negociaciones lo que provoca es la suspensión temporal del deber de concursar.

Se abre un plazo de 3 meses para negociar - con un contenido variado en sus distintas versiones - de manera que solo si se supera la insolvencia no habrá deber de solicitar el concurso en el mes siguiente. En caso contrario, hay que solicitar el concurso. Por tanto, si se omite este deber, la solicitud posterior ya será tardía, pues el efecto suspensivo del art 5bis - antes 5.3 - no significa que de nuevo se reinicie el plazo bimensual del art 5.1 desde el archivo del expediente preconcursal.

No solo la comunicación de 2013 nos pone de manifiesto la ineficacia de la primera de 2012 sino que, aun tomando en consideración la de 2013, es evidente que sus efectos se limitaban a los cuatro meses siguientes (hasta octubre 2013), sin que el hecho de que se resolviera sobre su admisión por esta Audiencia en auto de 4 de septiembre de 2014 modifique esa conclusión. Pero es que, inclusive aun acudiendo a esta última fecha, los cuatro meses de suspensión del deber de solicitar se habrían agotado bastantes meses antes de la solicitud de concurso el 30 de septiembre de 2015 4.3 Por otra parte, lo que no es admisible es pretender datar la insolvencia a partir de julio de 2015 porque había un litigio pendiente en reclamación de los perjuicios económicos derivados de la ruptura contractual con OCULUS, que no dejaba de ser una mera expectativa de ingresos, que, según lo dicho en estos autos, no se confirmó 4.4 Finalmente, el dato de que durante los años 2012 a 2015 se pagaran a acreedores mediante aportaciones de los socios y préstamos participativos no modifica esa conclusión. Esos pagos no son incompatibles con predicar la insolvencia, que, como se ha dicho, es la incapacidad de atender regularmente las obligaciones exigibles, sin exclusión de ninguna de ellas; y baste cotejar la lista de acreedores aportada (folios 50 y ss.) para comprobar esa incapacidad, con créditos reconocidos que ascienden a 1.417.918,91€, muchos de ellos con vencimiento en 2010, 2011, 2013 o inclusive anteriores 5. Se desestima la alegación cuarta (en la numeración del recurso) al compartir la conclusión judicial de que los administradores de DISA no cumplieron el deber de solicitar tempestivamente el concurso, como prescribe el art 5LC Cuarto. - La causación o agravación de la insolvencia 1. La sentencia da por buenas las conclusiones del informe pericial aportadas por el demandado en el que consta (a) que dos sociedades vinculadas (Mi Farmacia, S.L. y Tiedra Farmacéutica, S.L.) en el periodo 2012-2015 aportaron 254.289 € (resultado de sumar a 188.351 € los pagos efectuados a proveedores y acreedores por importe de 65.938 €) y (b) la existencia de un préstamo participativo del que deriva un crédito a favor de Mi Farmacia SL de 620.000 €, reconocido como subordinado, pero añade que ello no ' reduce la responsabilidad de los administradores, por cuanto no incidieron en la solvencia de la empresa sino que sólo sirvieron para que funcionase en el tráfico mercantil una empresa que debió ser declarado en concurso, agravándose la insolvencia ' con cita de la STS de 12 de enero de 2015 .

3. En la alegación quinta (según numeración del recurso) los apelantes admitiendo, a efectos dialécticos, que la mercantil DISA se encontrara en situación de insolvencia, consideran que la presunción de concurso culpable del art. 165.1. 1º queda desvirtuada En primer lugar, porque no ha habido dolo o culpa grave en la actuación de los administradores, sino que, al contrario, han realizado una actitud en todo momento diligente de arriesgar, incluso su patrimonio, con el único objetivo de mantener la actividad y pagar a sus acreedores. Y ello con referencia a una serie de actuaciones (la existencia de dos comunicaciones del art 5bis; la solicitud de aplazamiento de deuda a la AEAT; el plan de pagos propuesto al acreedor hipotecario AVALUNION; la cancelación de crédito con BANKINTER; la compensación aplicada por AEAT o el acuerdo transaccional con un acreedor y la cancelación de la deuda pendiente) y a una asistencia financiera por los socios o sociedades vinculadas En segundo lugar, niega que exista nexo causal entre la conducta imputada de los administradores (retraso en la solicitud de concurso) y el agravamiento o generación de la situación de insolvencia. Y ello porque durante los años 2012 a 2015 hubo por parte de los socios de la mercantil concursada una serie de aportaciones para pago a los acreedores y proveedores, que equilibraron durante dichos período la situación patrimonial de la empresa, permitiendo atender el pago de los créditos que iban venciendo, y que lejos de empeorarse la situación de déficit patrimonial de la sociedad, se mejoró, reduciéndose el pasivo con terceros acreedores y proveedores en más de 400.000 €, pasando dicho pasivo de 874.126 96 € a 31 de diciembre de 2011 a 454.233 72 € a 31 de diciembre de 2015 4. La primera de las razones o sub-motivo no puede ser atendido porque parte de una indebida inteligencia del art 165.1. 1º, tal y como hemos expuesto en el apartado 3 del fundamento jurídico 2º, al que nos remitimos 5. Cuestión diversa es la planteada en el segundo sub-motivo, sobre el que ciertamente no se pronuncia la sentencia La misma se limita a dar por buenos los datos de asistencia financiera a DISA por parte de dos sociedades vinculadas (Mi Farmacia, S.L. y Tiedra Farmacéutica, S.L.) en el periodo 2012-2015, y de los que debemos partir en esta alzada: 254.289 € entre aportaciones y pagos efectuados a proveedores y acreedores y 145.000€ del préstamo participativo (diferencia entre el crédito final reconocido a Mi Farmacia SL de 620.000 € y el ya existente en contabilidad - 475.000€- en 2011, según expone el perito de los demandados, folio 248 y ss.) No podemos atender las alegaciones de la AC en su escrito de oposición sobre los cobros de créditos de clientes de 'DISA' que fueron cedidos a la sociedad 'Tiedra Farmacéutica' por importe de 179.671,62 € y destinados a reducir la deuda que la sociedad DISA tenía frente a 'Tiedra farmacéutica' o la compensación de 92.000€ y19.080,78 €, dado que los asientos del diario contable de la sociedad concursada que acompaña al presente escrito de oposición no pueden ser valorados cuando (i) no se pide su admisión como prueba, limitándose a adjuntarlo sin más (que motivó que no se diera cuenta sobre ello) y (ii) carece de cobertura en el art 460LEC , al tratarse de documentos que debieron ser aportados en la vista, para desvirtuar lo expuesto por los demandados y el carácter incompleto de su dictamen pericial.

Asentado el retraso en la solicitud de concurso, no corresponde a los instantes de la calificación acreditar si ello ha causado o agravado la insolvencia, sino que es carga de los demandados probar que ello no ha tenido lugar, según la exégesis del art 165.1.1 LC antes glosada. Prueba que no existe, por lo que tampoco puede apreciarse el motivo de apelación por las siguientes razones: i) no se explica por qué debe tomarse en comparación la situación del pasivo frente a terceros (como dice el recurso) entre el 31/12/2011 y el 31/12/2015 cuando si se data la insolvencia sobre el primer trimestre de 2012 - y añadidos los dos meses del art 5LC - lo que debería cotejarse es la situación patrimonial sobre mayo de 2012 y la existente al tiempo de la solicitud de concurso (30 de septiembre de 2015) ii) no se explica de dónde surge la cifra de pasivo frente a terceros de 874.126, 96 € a 31 de diciembre de 2011 y de 454.233 72 € a 31 de diciembre de 2015, pues si con ello quería excluirse las deudas con empresas del grupo y asociadas contempladas en las cuentas anuales, las cifras resultantes son otras iii) esa discriminación de pasivo (terceros acreedores y empresas del grupo) olvida que ambos son acreedores, y como tal reflejados en la lista de acreedores, por lo que, al no constar la condonación de las deudas con empresas del grupo, ambas son relevantes para fijar la insolvencia y su agravación. Otra cosa es su degradación crediticia por ser persona especialmente relacionada iv) en todo caso la comparativa es parcial, pues a los efectos de comprobar si desde que se produjo la insolvencia- con el añadido de los dos meses del art 5 - hasta que se solicita el concurso se ha agravado aquélla, debemos atender a la situación patrimonial total, tanto de los de los activos como de los pasivos, y no analizar solo la evolución de los pasivos. Y esos datos se omiten por los que tienen la carga de la prueba 6.Se desestima la alegación quinta del recurso Sexto. La condena patrimonial 1. En la alegación sexta del recurso se invoca error en la apreciación de los daños y perjuicios causados a la sociedad por infracción del art. 172 bis de la LC ., que transcribe, así como una sentencia del TS sobre el mismo , aduciendo, en extracto , que (a) que dicha condena ha de estar conectada con una conducta de los administradores que suponga haya un agravamiento o haya generado la insolvencia; (b) que la cantidad fijada es arbitraria, al no tener en cuenta el resto de deudas que sí fueron atendidas durante los ejercicios 2012 a 2015 y que con su actuación disminuyeron el pasivo de la sociedad con terceros en más de 400.000 € por lo que no puede haber perjuicio alguno, sin que (c) se explique la toma como día inicial el del 1 de enero de 2011, sin tener en cuenta las dos solicitudes de preconcurso 3. Ciertamente la sentencia no se explaya a la hora de exponer las razones de la condena. Al margen de otras condenas a las que no se refiere el recurso, la sentencia dice literalmente: 'En cuanto a los daños y perjuicios, resulta correcta la cantidad solicitada por la Administración Concursal, consistente en 107.597,44 €. Esta cantidad resulta de los intereses y recargos, que son consecuencia necesaria de la falta de solicitud de concurso en plazo.' 4. No obstante esa parquedad, buena parte del recurso está abocado al fracaso por lo siguiente 4.1 No puede haber infracción del art 172bis CL cuando no se condena al déficit concursal, sino a la indemnización de daños y perjuicios causados ( art 172.2.3LC ) 4.2. No es incorrecto catalogar como daños las sumas adeudadas por intereses y recargos, que, de haber sido declarado el concurso, no se hubieran devengado, y que, por tanto, son consecuencia de esa omisión 5. Ahora bien, precisamente por ello sí debe estimarse parcialmente el recurso. De una parte, solo pueden tomarse en consideración los intereses y recargos posteriores al deber incumplido, es decir, a la omisión de instar el concurso, por lo que deberán reducirse a los generados a partir de mayo de 2012, y no desde el 1 de enero de 2011 (fecha en la que los demandados asumen la administración de la sociedad).

De otra parte, deben excluirse los intereses de demora generados por los préstamos hipotecarios hasta su cobertura hipotecaria, pues hasta ese límite, la declaración tempestiva del concurso no hubiera impedido su devengo ( art 59 LC ) 6. En definitiva, con arreglo a estas bases deberá fijarse la condena en ejecución de sentencia, reduciendo del cálculo realizado por la AC (documento 10) los intereses y recargos anteriores a mayo 2012 y los intereses de demora generados por los préstamos hipotecarios hasta su cobertura hipotecaria Séptimo- Costas 1.La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas de la apelación ( art. 398 de la LEC ) 2.No cabe dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia, al ser estimada la declaración de culpabilidad y los distintos pronunciamientos de condena, sin que a ello obste que se minore la indemnización por la eliminación parcial de intereses Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por DISA, DISEÑO INTEGRADO DE SISTEMAS Y APLICACIONES SL, Eutimio Ezequias contra la sentencia de 23 de marzo de 20185 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 693/2015, 2º) Debemos revocar el pronunciamiento 5º, que se deja sin efecto, y en su lugar, debemos condena a Eutimio Ezequias a satisfacer los daños y perjuicios a fijar en ejecución de sentencia con arreglo a las bases del apartado 3 del fundamento de derecho sexto 3º) Debemos confirmar el resto de pronunciamientos de la sentencia, sin imposición de las costas causadas en esta alzada Procédase a devolver el depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012