Sentencia CIVIL Nº 798/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1652/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

Magistrados

D. RAMÓN ROMERO NAVARRO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera

Procedimiento de Modificación de Medidas nº 1550/2017

Rollo Apelación Civil nº : 1652/2018

SENTENCIA nº 798/2019

En la ciudad de Cádiz, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas seguidos con el nº 1550 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1652 del año 2018, a instancia de D. Ruperto representado en esta alzada por el Procurador Sr. Palomino Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Trinidad Sànchez; frente a D ª Rafaela, representada por el Procurador Sr. Arrimadas García, y asistida por el Letrado Sr. García Galván, siendo parte el Ministerio Público .

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera con fecha 21 de mayo de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSE Mª PALOMINO RODRIGUEZ en nombre y representación de D. Ruperto frente a Dª Rafaela , sobre modificación de medidas definitivas, acordando mantener las vigentes hasta la fecha.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante , D. Ruperto, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la dirección jurídica del Sr. Ruperto la sentencia de instancia por entender, en esencia, erróneamente valorada la prueba documental practicada en la instancia sobre sobre la falta de aplicación académica y nulo esfuerzo por acceder al mercado laboral de sus hijos mayores de edad Jesús Luis y Jesús Ángel, de 24 y 22 años respectivamente. Prueba que pondría de manifiesto la situación de parasitismo social de ambos hijos y la correlativa justificación de la extinción de la pensión de alimentos de 225 € mensuales para cada uno de los hijos - 450 € totales que actualizados suponen 465 € mensuales- establecida en la sentencia de divorcio recaída el 16 de marzo de 2017 en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Jerez de la Frontera en el ámbito que los autos de divorcio contencioso 1496/2006. De igual forma debate la errónea valoración probatoria sobre los ingresos y la capacidad económica del Sr. Ruperto que al tiempo de interposición del recurso percibiría unos ingresos mensuales de 1162 € cuya percepción terminaría el 10 de mayo de 2019, momento en que pasaría a percibir si no encuentra trabajo la cantidad de 426 €. aduce de igual forma los múltiples gastos a que ha de hacer frente en gran parte sufragados -hipoteca, préstamo vinculado la hipoteca, gastos de suministro, cuotas de comunidad, cuotas de IBI, cancelación de préstamos personales o recuperación de joyas de sus padres que previamente había empeñado- con la indemnización percibida de 71.000 € como consecuencia de su despido que ha venido a reducirse a la suma de 37.929, 45 €. Por tanto, estima que su situación económica se ha mutado sustancialmente frente a los ingresos líquidos de 26.769 € que percibía al tiempo del dictado de la sentencia que se pretende modificar. Por último aduce la falta de motivación de la sentencia con infracción del derecho la tutela judicial efectiva al no contener la sentencia de instancia un pronunciamiento con relación a la petición subsidiaria esgrimida en el escrito de demanda, consistente en el mantenimiento de una pensión de alimentos de 150 € mensuales a favor de Jesús Ángel (menor de los hermanos) durante un año.

La parte apelada considera plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al entender correcta la valoración efectuada por la Juez a quo conforme al total acervo probatorio.

SEGUNDO.-Comenzaremos analizando el último de los motivos del recurso, que se fundamenta en la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, al no pronunciarse de forma expresa sobre la pretensión subsidiariamente esgrimida en el escrito de demanda, de reducción de la pensión de alimentos a favor del menor de los hijos a 150 € mensuales a abonar durante el plazo de un año. El motivo del recurso no puede prosperar.

En primer lugar, porque la incongruencia omisiva debió hacerse valer a través la vía procesal de complemento de la resolución recurrida. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo número 411/2010, de 28 de junio declara: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. 2635/2003 )'.

Pero aparte de no utilizarse el cauce procesal adecuado, tampoco podemos compartir que la Juez a quo no se pronuncie de manera tácita sobre el pronunciamiento subsidiario al desestimar la pretensión principalmente esgrimida. En tal sentido se pronuncia la STS 838/2009, de 4 de enero de 2010 (recurso de casación y extraordinario por infracción procesal 10/2006) al establecer que 'Por otro lado, la modalidad de incongruencia de que se trata sólo existe - como expone la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2.009, de 23 de marzo , en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - cuando, habiendo dejado el órgano judicial sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita, al poder inferirse que es así del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión.

A la luz de esa doctrina el motivo debe ser desestimado, pese a que, ciertamente, el Tribunal de apelación no se pronunció expresamente sobre las cuestiones que en él se mencionan. En primer término no alegan los recurrentes que las mismas hubieran llegado a formar parte de la materia objeto de cognición del Tribunal de la segunda instancia - lo que, por no ocurrir necesariamente, deberían haber aclarado -. Y, fundamentalmente, porque la interpretación de los argumentos que dan soporte al fallo estimatorio de la demanda lleva a considerarlos implícitamente rechazados.'

TERCERO.-Con relación a los restantes motivos del recurso que se reconducen al error en la valoración probatoria sobre la denunciada situación de parasitismo social y modificación de la situación económica del apelante, como en anteriores ocasiones ha manifestado esta Sala que al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La Sala no comparte los razonamientos de la Juez a quo en orden al mantenimiento de la pensión de alimentos de los hijos Jesús Luis, ni en la forma que se establece con respecto a Jesús Ángel. Ya la STS 1-3-2001 (RC 46/1996) de Pleno contempló las situaciones de parasitismo social como causa extintiva de la pensión de alimentos ,y se ha venido desarrollando un cuerpo de jurisprudencia que atiende a las concretas situaciones familiares en orden a valorar la extinción.

Pues bien, en el supuesto sometido a revisión, colegimos con la parte apelante que Jesús Luis, que cumplirá 26 años de edad el próximo 29 de diciembre, ciertamente ha decidido no formarse académicamente ni ha apostado por su inserción en el mercado laboral -aparte de la demanda de empleo efectuada durante la tramitación del procedimiento-. Y es que desde que finalizara el curso de formación de cocina el 30 de julio de 2013 (documento 5 de la contestación) hasta que formalizara matrícula en la Escuela de Arte de Jerez de la Frontera el 5 de julio de 2017 para el curso de segundo de Bachillerato, en la modalidad de artes plásticas, diseño e imagen, correlativamente al tiempo de interposición de la demanda de modificación, ciertamente durante este periplo no consta que se haya esforzado en su formación a la luz de las calificaciones y faltas de asistencia injustificadas que reseña el boletín académico aportado por la parte apelada. En el cual consta que durante dicho curso Jesús Luis, contando con 24 años, suspendió siete de las diez asignaturas y faltó 103 horas de clases desde el 5 de enero de 2018 al 15 de abril de igual año. Luego, estimamos que son su voluntaria falta de esfuerzo en su formación académica y prácticamente nulo intento de inserción en el mercado laboral los determinantes de la extinción de la pensión de alimentos.

Con relación al joven Jesús Ángel, entendemos razonable el mantenimiento de la pensión alimenticia por las razones y en las condiciones que se pasan a exponer. Siendo conscientes que se halla en situación asimilable a la de su hermano Jesús Luis, tal decisión viene aconsejada tanto por su edad -22 años al tiempo de interposición del recurso- como por el intento acreditado de inserción en el mercado laboral a través de la matriculación en el curso de orientación profesional impartido por la Fundación 'Proyecto Don Bosco'mediante la realización de prácticas no laborales desde mayo de 2018, así como por encontrarse en situación administrativa de alta como demandante de empleo desde el 15 de marzo de igual año. Por tanto, consideramos prudente el mantenimiento de la pensión alimenticia, en el quantumque se pasa a razonar, durante el período de un año, momento en el que se procederá a la extinción automática de la misma. Período en que de forma prospectiva podemos prever la inserción en el mercado laboral del joven Jesús Ángel.

Con relación al importe de la pensión mensual a establecer a cargo del Sr. Ruperto a favor de su hijo Jesús Ángel, consideramos razonable el mantenimiento de una pensión de alimentos mensual de 150 euros a abonar durante el citado período de un año. Para ello hemos de considerar la prueba traída a los autos acreditativa de su situación de desempleo y el percibo de una prestación contributiva ciertamente mermada, equivalente al 60% de la base reguladora del salario en la anterior situación de empleo (documento 15 aportado como más documental actualizada al acto de la vista, certificado del INSS) hasta el pasado 26 de abril de 2019 según acredita la resolución de aprobación de aprobación de prestaciones de desempleo del SEPE al documento número 6 de la demanda. Y ello precisamente teniendo en consideración que, a falta de empleo y de percepción de prestaciones contributivas, se percibiera una indemnización por despido de 71.000 euros de la entidad empleadora 'El Corte Inglés' con la que consideramos que de forma proporcionada el apelante puede hacer frente a la pensión de alimentos de su hijo en los términos antedichos. En su consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado, produciendo sus efectos extintivos de la pensión establecida a favor de Jesús Luis y debiendo abonarse la pensión disminuida a favor de Jesús Ángel establecida en esta resolución desde la fecha de su dictado ex artículo 774.5º LEC.

CUARTO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ruperto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera dictada con fecha 21 de mayo de 2018 que revocamos parcialmentela sentencia recurrida, en el sentido de declarar extinguida desde el dictado de esta sentencia la pensión de alimentos fijada a favor de Jesús Luis en sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jerez de la Frontera en el ámbito que los autos de Divorcio Contencioso 1496/2006 , así como la obligación desde el dictado de esta resolución de D. Ruperto de abonar durante el plazo de un año una pensión de alimentos mensual de 150 euros a favor de su hijo Jesús Ángel, que será pagadera en los mismos términos fijados en dicha sentencia. No se realiza expresa imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Jerez de la Frontera, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.