Sentencia CIVIL Nº 798/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 123/2017 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.115.00.2-2016/0001677
Recurso de Apelación 123/2017 Negociado 4
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Pozuelo de Alarcón
Autos de Procedimiento Ordinario 244/2016
APELANTE: CAIXABANK
PROCURADOR D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
APELADO: D./Dña. Modesto
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR GOMEZ RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 798/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
244/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Pozuelo de Alarcón a instancia de D./
Dña. Modesto apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR GOMEZ
RODRIGUEZ y defendido por el/la letrado D. JOSE FERNANDO MARÍA-TOME GARCIA contra CAIXABANK,
S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y
defendido por el/la letrado D. IGNACIO BENEJAM PERETÓ todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/02/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 09/02/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' SSª ACUERDA estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales Dña. María del Carmen Gómez Rodríguez actuando en nombre y representación de D. Modesto contra la entidad financiera CAIXABANK S.A Y DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula financiera del documento suscrito entre las partes en fecha 24 de abril de 2014 que establece un tipo de interés mínimo de referencia (clausula suelo) y debe dejarse de aplicar con efecto inmediato dicha cláusula. Y debo condenar y condeno a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a la actora en virtud de la cláusula declarada nula. Imponiéndose las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión esencial que ha de ser objeto de pronunciamiento por la Sala en el recurso de apelación formulado por CAIXABANK, S.A. es si el demandante tiene la condición de consumidor o no, pues en el caso de que no se le considere consumidor bastaría para determinar si la cláusula suelo es nula con entrar a examinar el control de incorporación exigido por el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , mientras que si se le reconoce la condición de consumidor este tribunal habría de entrar a examinar el control de transparencia de la cláusula suelo, como así se desprende de la reiterada jurisprudencia tanto del TJUE (sentencias de sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove) como del Tribunal Supremo ( sentencias 1/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; 705/2015, de 23 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 171/2017, de 9 de marzo ; 367/2017, de 8 de junio ; 593/2017, de 7 de noviembre ; y 643/2017, de 24 de noviembre ).



SEGUNDO.- Previamente, ha de examinarse el motivo consistente en la nulidad alegada por la mercantil apelante por ausencia de motivación de la sentencia, con fundamento en el artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pretensión que ha de desestimarse por cuanto la juzgadora de instancia aun cuando no realiza una exhaustiva motivación en relación con la condición de consumidor del demandante, no obstante si examina dicha cuestión y tras examinar el contenido de la escritura pública, así como la documental aportada con la demanda llega a la conclusión de que el demandante intervino como consumidor, por lo que entró a conocer del control de transparencia sobre la cláusula suelo.



TERCERO.- Entrando a conocer de la cuestión esencial apuntada, debe partirse de la consolidada jurisprudencia del TJUE y del TS en la materia. Así, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (I) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(III) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato .

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el Tribunal Supremo, pudiendo citarse las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .



CUARTO.- En el supuesto de hecho que nos ocupa, no estamos en presencia de una operación de préstamo hipotecario aislada destinada al consumo, sino en una operación con destino a una actividad inmobiliaria con ánimo de lucro que ha seguido una serie de pasos en el tiempo. Partimos de la acreditación de la titularidad de una finca urbana en la localidad de Pozuelo de la que son propietarios con un porcentaje del 63,659% la sociedad mercantil Barocha, S.L. y los hermanos ( Vanesa , Alicia , Carlos María y el demandante Modesto ) en un porcentaje del 36,341%, por cuartas partes. Sobre dicha parcela de terreno había construidas unas viviendas que se proponen derruir para construir unas nuevas con la finalidad de venderlas, como así consta en la estipulación primera de la escritura pública de 25 de julio de 2006, en la que se constituye hipoteca sobre la expresada finca, reuniendo dicha escritura pública todas las características del préstamo a promotor en cuanto se establecen unas condiciones distintas para los promotores y los adquirentes de las viviendas, destacándose especialmente que en dicha escritura pública se establece exclusivamente para los adquirentes una cláusula suelo del 3% nominal anual. La intervención del demandante DON Modesto en dicha operación de préstamo hipotecario no hay duda de que no es a título de consumidor, sino de promotor inmobiliario. Dicha condición es evidente que no puede cambiar por las sucesivas incidencias producidas en el curso de la promoción, pues por circunstancias que a esta Sala no constan lo cierto es que el demandante realizó dos nuevas operaciones hipotecarias que constituyeron novaciones modificativas de las condiciones del préstamo inicial, una primera con fecha 15 de diciembre de 2008 y una segunda con fecha 24 de abril de 2013, sin que se haya materializado la venta a un tercer adquirente de la vivienda construida, si bien aparece acreditado que la finalidad de dichos préstamos hipotecarios responde a un acto mercantil con propósito de lucro, dado que el demandante consta que en tales fechas era administrador único de la sociedad mercantil Instituto Tecnológico del Hogar, S.L, que tiene como finalidad entre otras el alquiler de bienes inmuebles, acreditándose por el documento número 20 de la demanda que con fecha 8 de enero de 2012 la vivienda construida fue alquilada a un tercero. Estamos por tanto ante un supuesto en que el demandante se dedica con habitualidad a la actividad inmobiliaria y por tanto queda excluido de la condición de consumidor.



QUINTO.- Partiendo, en consecuencia, de la premisa de que el demandante no puede ampararse en la condición de consumidor para invocar la legislación protectora, y por tanto no puede entrarse en el examen del control de transparencia, es preciso centrarse en el examen del control de incorporación y determinar si puede apreciarse la nulidad de la cláusula suelo obrante en el préstamo hipotecario. En relación con dicha cuestión la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, puede citarse la sentencia 36/2018, de 24 de enero , que con remisión a la sentencia 267/2017, de 4 de mayo viene a mantener que ' Conforme al art. 7 LCGC, para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa '.

Examinada la cláusula debatida, la misma está redactada en unos términos que resultan comprensibles por sí mismos, en atención a lo que constituye su objeto: establecer un límite por debajo a la variabilidad del interés, esto es, que pese a haberse convenido un interés variable, referido al Euribor más un diferencial, en cualquier caso el interés no sería nunca inferior al 3 %. La cláusula se contiene en la propia escritura, dentro del apartado relativo a las condiciones económica del préstamo. Debe tenerse en cuenta además que el demandante es un profesional de la actividad inmobiliaria, por lo que conocía cuando otorgó la escritura de préstamo hipotecario lo que era la cláusula suelo y el significado económico que dicha cláusula tenía en la operación de préstamo hipotecario.

Por ello, entiende la Sala que la cláusula suelo establecida en el préstamo hipotecario cumple los requisitos de incorporación previstos por la jurisprudencia del TS y del TJUE, y en consecuencia procederá la estimación del recurso de apelación y la revocación del fallo de la sentencia de primera instancia, que será sustituido por el siguiente: 'Que desestimando la acción de nulidad ejercitada en la demanda por DON Modesto procede absolver a la entidad demandada CAIXABANK, S.A. de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda, con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento'.



SEXTO.- Conforme a lo prevenido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar pronunciamiento en relación con las costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pozuelo de Alarcón en los autos de juicio ordinario número 244/2016 con fecha 9 de febrero de 2017, y REVOCAR el fallo de la sentencia de primera instancia, que será sustituido por el siguiente: 'Que desestimando la acción de nulidad ejercitada en la demanda por DON Modesto procede absolver a la entidad demandada CAIXABANK, S.A. de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda, con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento'.

2.- No efectuar pronunciamiento en relación con las costas procesales de la segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0123-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.