Sentencia CIVIL Nº 798/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 402/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/008671
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0008671
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 402/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 426/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Bibiana
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ARZUA AZURMENDI
Abogado/a/ Abokatua: PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES
S E N T E N C I A N.º 798/2019
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 426/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, a instancia de D.ª Bibiana , apelante - demandante,
representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el Letrado D. JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO, contra BANCO DE SABADELL S.A. , apelado - demandado, representado por el Procurador D.
JOSE ARZUA AZURMENDI y defendido por el Letrado D. PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 8-1-2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la resolución recurrida es el siguiente: 'Que con estimación de la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fraile en nombre y representación de D.ª Bibiana contra Banco Sabadell, SA: 1.- Condeno a la parte demandada a la eliminación de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada en fecha 26 de diciembre de 2006, en su cláusula Tercera, que se declara nula en dicho particular 2.- Condeno a la parte demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula así como a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de aquélla, con más el interés legal de las cantidades cobradas indebidamente desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción 3.- Condeno a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con la demandante en cuanto sea requerido.

No se hace pronunciamiento condenatorio en las costas del procedimiento.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 402/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda por D.ª Bibiana frente a Banco de Sabadell SA, en adelanta Banco de Sabadell, en la que se solicita la nulidad de la estipulación contenida en el párrafo noveno de cláusula tercera (límite a la variabilidad del interés) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que suscribieron la demandante y el demandado en escritura pública de fecha 26 de noviembre de 2006 ante el notario de Bilbao D. Antonio Ledesma Garcia y la restitución de las cantidades abonadas en exceso en concepto de interés por aplicación de la cláusula suelo, a la que se allanó la demandada, se dictó sentencia que estima íntegramente la demanda con imposición de costas contra la que ha interpuesto recurso de apelación la demandante, que discrepa del pronunciamiento referente a las costas, por considerar que infringe lo dispuesto en el articulo 395.1 LEC .



SEGUNDO- Sobre la cuestión de las costas en primera instancia en aquellos casos en los que la el demandante prestatario no hubiera acudido al procedimiento extrajudicial contemplado en el RDL 1/2017 de 20 de Enero, tratan entre otras las ss de esta sección nº... recurso 697/17 y st nº 158 de 15 de marzo de 2018 recurso 790/17 , que en el FD segundo dice los siguiente: '2.- El art. 4.2 del RD 1/2017 de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo, establece, que si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

(...) Los criterios para la aplicación del precepto hoy litigioso, art. 4.2 del RD 1/ 2017 , no están resueltos de forma unánime en las distintas resoluciones dictadas por la Audiencias Provinciales, pues para algunas de ellas (León 21/12/2017; Cáceres 21/12/2017; Badajoz 15/12/2107 ; Murcia 7/12/2107; Cuenca 21/11/2017 entre otras), el precepto resulta de aplicación, en todos los casos en los que presentada la demanda después de la entrada en vigor del RD, no se hubiese iniciado el procedimiento del art. 3 de tal RD; pero en otras (Zaragoza 21 y 11/12/2017; Asturias 16 y 22/11/2017; La Coruña 28/11/ 2107 Palencia 1/11/ 2017), partiendo del carácter voluntario del procedimiento que se establece en el RD, se considera que la aplicación de tal precepto no pude efectuarse de forma automática en todos los casos, debido examinar las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

Este Tribunal, se va a alinear en la segunda de las posturas, partiendo de la base de que no puede obviarse el carácter voluntario del procedimiento del art. 3 del RD, lo que supone que no se le puede imponer al consumidor que antes de presentar una demanda acuda a ese procedimiento, y no a otro medio de reclamación previo legalmente previsto.

3.- Por ello, entendemos que la mala fe solo puede quedar excluida en los casos en los que no exista un proceso previo de reclamación, lo que es lógico, pues si no hubo previa reclamación, no puede decirse que concurriera mala fe en la entidad, dado que no se le dio la oportunidad de aplicar el art 3 del RDL.

En el caso de que el consumidor no hubiese acudido directamente a la vía judicial, sino que previamente llevó acabo un actuación pre procesal (...), resultará de aplicación el apartado 3 del artículo 4, el cual establece que 'En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Cibi', y en consecuencia procederá la condena en costas de la entidad demandada en aplicación de lo dispuesto en el art. 395.1.2 de la LEC , siendo evidente la mala fe de la demandada pues pudo aquietarse al requerimiento, pues en esa fecha era perfectamente conocedora de la doctrina jurisprudencial sobre la abusividad de las cláusulas suelo y sobre los efectos jurídicos de su declaración de nulidad.

Su condena en costas también vendría fundada en los razonamientos que expone la AP. de Zaragoza en su sentencia de 12/12/2017 , en la que se dice: '... si el expediente que regula el RD-ley 1/2017 es de carácter voluntario, para impedir o prohibir la condena en costas de la parte allanada, como mínimo ha de constar que la favorecida por esa norma exorbitante esté en disposición de atender las reclamaciones de sus clientes consumidores y se den los requisitos de funcionamiento que exige la norma. Es decir: a) que se haya garantizado por la entidad bancaria que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios, artículo 3.1 del RD-ley. b) Que la entidad de crédito haya adoptado 'ya' las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en este RD- ley.'

TERCERO.- Así, el artículo 3.1 del RD- ley establece que 'Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de éste real decreto-ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que este sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieren incluidas cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios'.

(...) Por eso, la no imposición de costas que propugna el artículo 4-2-a) ha de ser sólo y exclusivamente cuando el consumidor hubiera podido efectivamente acudir al sistema extrajudicial. O sea, que conociera su existencia por la actividad de la entidad de crédito(art.3-1) y que ya estuviera en funcionamiento el organigrama de la oficina o negociado interno de la entidad destinada a tales atenciones.' En el caso la entidad bancaria no desplegó la actividad suficiente para que el procedimiento extrajudicial al que se refiere el artículo 3 del RD 1/2017 siguiese su curso.

Por tanto, en aplicación del criterio expuesto procede imponer a la demandada las costas de la primera instancia.



TERCERO. - En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso..



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Javier Fraile Mena, en representación de D.ª Bibiana , contra la Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao en los Autos nº 426/17 de que este presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, en el sentido de imponer a la demandada las costas de la primera instancia sin expresa imposición de las causadas en el recurso Devuélvase a D.ª Bibiana el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0402 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.