Sentencia Civil Nº 799/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1067/2008 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 1067/2008.-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 736/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 799/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 736/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, a instancia de D. Ambrosio representada por la Procuradora Dª. Elena Soria Villalonga, y defendida por el Letrado don Enrique Martí Bernat contra Dª. Consuelo representada por el Procurado D. Joan Grau Martí y dirigido por la Letrada Dª. Magda Oranich Solagran; siendo parte asimismo el MINISTERIO FISCAL, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Mayo de 2008 y Auto de Aclaración de 1 de Septiembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por D. Ambrosio , Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Dña. Beatriz de Miquel Balmes contra Dña. Consuelo , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Dña. Consuelo y D. Ambrosio en fecha 1 de septiembre de 1975, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2ª) Se establece, en defecto de otros acuerdos entre los padres, el siguiente régimen de visitas paterno-filial: A) Los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta domingo a las 20 horas. B) El padre y la menor comerán juntos un día entre semana, el viernes las semanas en que no le corresponda al padre el fin de semana y el miércoles las semanas en que le corresponda al padre el fin de semana y C) La mitad de los períodos vacacionales y escolares de navidad y semana santa y un mes en verano, escogiendo en los años pares el padre y en los impares la madre el período vacacional que le corresponde a cada uno disfrutar de la compañía de la menor. 3ª) El uso de la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 , núm. NUM000 NUM001 NUM002 , se atribuye a la madre y se atribuye al padre el uso de la vivienda sita en Calafell, calle DIRECCION001 núm. NUM003 ó DIRECCION002 NUM004 . 4ª) Se fija en 450 euros al mes la pensión de alimentos para la hija, a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes por meses adelantados en la cuenta de la entidad bancaria que la madre indique al efecto, actualizándose anualmente esta pensión conforme al IPC, con efectos desde la fecha del auto de medidas provisionales, es decir, a contar desde el mes de julio de 2007 , inclusive. Ambos progenitores abonarán por mitad el coste de las matrículas, libros, excursiones, colonias de verano, cursos de verano en el extranjero y las dos actividades que realiza actualmente (inglés y tenis), así como aquellas actividades médicas necesarias de la menor, no cubiertas por la Seguridad Social, ni Mutua Médica y las demás actividades extraordinarias de formación de la menor, siempre que exista acuerdo expreso entre ambos progenitores previo a la realización del gasto, abonando el padre la cantidad correspondiente, previa acreditación documental y trimestral por parte de la madre al padre. El padre abonará anualmente la cantidad de 150 euros en concepto de material escolar. 5ª) Se fija en concepto de pensión compensatoria a abonar por el demandante a la demandada la cantidad de 300,- euros al mes durante ocho años que ingresará mensualmente en la cuenta o libreta que la misma indique y que será actualizada anualmente de forma automática, es decir, sin necesidad de requerimiento, conforme al I.P.C. No se condena en costas a ninguna de las partes". Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es del tenor literal siguiente: "Se aclara la parte dispositiva de la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2008 en el sentido de añadir en la medida 3ª de la misma que la atribución del uso de la vivienda sita en la Calle DIRECCION001 nº NUM003 o DIRECCION002 nº NUM004 de Calafell al padre lo es hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad de gananciales. No ha lugar a la aclaración solicitada por la representación procesal de D. Ambrosio ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandad mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de Noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2008 , aclarada por Auto de fecha 1 de septiembre del mismo año, por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 736/2007 seguido a instancia de Don Ambrosio contra Doña Consuelo , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interponen recurso de apelación ambos litigantes, el Sr. Ambrosio en solicitud de que "se confirme la sentencia de 1ª instancia en todos sus extremos excepto en los siguientes: 1. Uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 ... 2. Pensión alimenticia de 300 Euros al mes... 3. Supresión de la pensión compensatoria establecida... 4. Liquidación de los bienes en común...", y la Sra. Consuelo en solicitud de que "dicti Sentència por la qual es revoqui la resolució apel.lada en l'únic sentit de establir la pensió compenstòria a favor de la Sr.a Consuelo en la quantitat de 500 euros mensuales... i sense fixar límit temporal a la seva perceptció", habiéndose opuesto cada parte al recurso de apelación interpuesto de contrario.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Don Ambrosio .

La ahora apelada, Sra. Consuelo , aduce, como alegación previa, la inadmisibilidad del recurso de apelación de la parte actora por cuanto "en cap dels escrits pels quals manifestava la seva voluntad de formular recurs d'apel.lació, la part actora no exprsava quins eren els pronunciaments que s'impugnaven, infringint calarament alló disposat a l'article 457.2 de la L.E.Civ.".

Y basta tener en cuenta que el apelante en su escrito de preparación del recurso de apelación, de 23 de junio de 2008, manifiesta que "por el presente y siguiendo las expresas instrucciones de mi representado, vengo a preparar el correspondiente recurso de apelación por ser gravemente perjudicial y lesiva para los intereses de mi representado, y por no ajustarse en absoluto a los hechos acontecidos contra la Sentencia nº 341/08, de fecha 22 de mayo de 2008 , notificada a esta parte en fecha 16 de junio de 2008", lo que reitera en el escrito de fecha 10 de septiembre de 2008, para que quepa constatar que no señala ninguno de los pronunciamientos de la Sentencia dictada por el juzgado a quo que impugna y, consiguientemente, no acota lo que debe ser objeto de la apelación, por lo que procede la estimación de la alegación deducida por la apelada sobre la concurrencia de causa de inadmisión y, al devenir las causas de inadmisión de los recursos en motivos o causas de desestimación de los mismos, procede su desestimación.

Y es que como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003(RTC 2003225 ) "en efecto, la Ley de enjuiciamiento civil distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil (arts. 457 y 458 ). La primera de ellas (que es la aquí controvertida) es la fase de preparación del recurso (art. 457 ). La misma se sustancia ante el órgano judicial que dictó la resolución impugnada, ante el que el recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, «se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna». Con ello, el Tribunal a quo dispone de los elementos necesarios para realizar el examen de su procedencia, que le permitirá fundar el juicio de admisibilidad, teniendo por preparado el recurso, en su caso, y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga de conformidad con lo establecido en el art. 458 LECiv . Por tanto, como apunta el Fiscal, la fase de preparación en la tramitación del recurso tiene por objeto delimitar la apelación para controlar su admisibilidad, lo que requiere manifestar, ante el órgano judicial que dictó la resolución y dentro del plazo legalmente fijado, la voluntad de recurrirla, señalando desde un principio los pronunciamientos que se impugnan. De este modo, la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta (art. 458.1 LECiv ).", por lo que la falta de cumplimentación de la primera fase del recurso de apelación, la de preparación del mismo, hurtando tanto al Juzgado como a la Sala, la determinación del marco en el que ha de situarse el objeto del recurso, se erige en motivo suficiente para su desestimación, por cuanto, como queda dicho, "las causas de inadminisión devienen en causas de desestimación".

TERCERO.- Recurso de apelación de Doña Consuelo .

Circunscrito el objeto de la apelación interpuesta por la Sra. Consuelo al pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión compensatoria, en orden a su resolución debe tenerse en cuenta que, como señala el Tribunal Supremo, "la finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura". (S.T.S. num. 991/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 5 de noviembre de 2008 ).

Y es que la finalidad de la misma es reequilibradora de la situación económica de la que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador la prevé, en el artículo 84 del Código de Familia , como la que tiene derecho "el cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica", intentando paliar la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así, como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal.

Y así, también con la jurisprudencia, ha dicho la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de marzo de 2002 que "ciertamente la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. ... Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: "status" o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc. Siendo así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar "ex ante" la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece,..., mecanismos suficientes para modular una situación que se fija "rebus sic stantibus"", razón por la que el antedicho artículo 84 del Código de Familia junto a otros parámetros para su determinación (como, en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41 ), prevé que habrá de tenerse en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges, la duración de la convivencia conyugal, la edad y la salud de ambos cónyuges y cualquier otra circunstancia relevante, lo que en definitiva se traduce en las ganancias de uno y otro cónyuge y las perspectivas de futuro atendido su edad, estado de salud y sus respectivas formaciones.

En el caso de autos, atendida la fecha del matrimonio, celebrado el 1 de septiembre de 1975, la edad del Sr. Ambrosio , nacido en fecha 24 de diciembre de 1944, la edad de la Sra. Consuelo , nacida en fecha 3 de junio de 1951, que dicho matrimonio ha tenido tres hijos, Marcos, nacido en fecha 12 de mayo de 1976, Martín Noel, nacido en fecha 24 de septiembre de 1978, y Laia, nacida en fecha 28 de febrero de 1992, dados los ingresos de uno y otro litigante que se recogen en la Sentencia de instancia cuya fundamentación jurídica hemos aceptado, que el propio Sr. Ambrosio reconoce tener unos ingresos de 2.200 euros mensuales por pensión por incapacidad permanente total, en tanto no consta ingresos de la Sra. Consuelo , sin que la percepción del arrendamiento del local por importe de 800 euros que alega el demandante-apelado en su demanda quepa computarlo en su integridad a la misma por cuanto lo es de una sociedad participada por los dos, de ello se pone de manifiesto que como consecuencia del cese de la convivencia la ahora recurrente ve más perjudicada su situación en relación a la que gozaba durante la misma y de la que goza y puede mantener el recurrido en la cantidad fijada en la Sentencia de primera instancia ya que ha de tenerse en cuenta que el mismo ha de hacer frente al pago de la pensión alimenticia de la hija fijada en 450 euros mensuales por lo que, respecto a la pretensión de que se incremente hasta la cantidad de 500 euros mensuales procede la desestimación del recurso de apelación.

Y en cuanto a la solicitud de que se deje sin efecto la limitación temporal de 8 años señalada en la Sentencia recurrida atendido lo que queda dicho que señala la jurisprudencia sobre que no existe razón para fijar inexorablemente un plazo, al no constar en las actuaciones datos objetivos que permitan determinar en este momento que en el plazo señalado en la instancia cesarán los motivos que en este momento determinan la procedencia del reconocimiento de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Consuelo , procede la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Ambrosio , conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, al no haberse debido tener por preparado, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Sin que tampoco haya lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Consuelo conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de dicha Ley rituaria.

Vistos los precepto legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Ambrosio y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Doña Consuelo , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2008 , aclarada por Auto de fecha 1 de septiembre del mismo año, por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 736/2007 seguido a instancia de Don Ambrosio contra Doña Consuelo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el solo sentido de dejar sin efecto la limitación temporal de la pensión compensatoria. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN PAULINO RICO RAJO.-AGUSTÍN VIGO MORANCHO.-RUBRICADO.-

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.:I.CORDÓN.-RUBRICADO