Sentencia Civil Nº 799/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 629/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00799/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0002405 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 629 /2011

Proc. Origen: INCAPACITACION 132 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 94 de MADRID

De: Leonor

Procurador: MANUEL LANCHARES PERLADO

Demandando/Impugnante: DON Simón

Procurador: Don Marcos J. Calleja García

Demandado-apelado: Flora

Procurador: Don álvaro Arana Moro

Contra: Violeta

Procurador: Don Argimiro Vázquez Guillén

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

____________________________________/

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil once.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de incapacidad, bajo el nº 132/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 94 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Doña Leonor , representado por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado y asistido por el Letrado don José Felipe Masa Fernández.

De otra, como apelado-Impugnante, Don Simón , representado por el Procurador Don Marcos J. Calleja Garcia .

De otra como apelado, Doña Flora , representado por el Procurador Don Alvaro Arana Moro.

De otra como apelada, Doña Violeta , representado por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 94 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de doña Leonor , hago los siguientes pronunciamientos:

1.- DECLARO la incapacidad plena de Don Simón para regir su persona y bienes, incluida la pérdida del derecho de sufragio, y su sometimiento al régimen de tutela, designando como tutora de su persona a su hija doña Flora y como tutora de su patrimonio (ámbito económico-jurídico-administrativo) a la Fundación AFAL FUTURO, cada una de las cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambas deberán tomarlas conjuntamente.

2.- DECLARO extinguidos los siguientes poderes:

a) El otorgado por don Simón el día 14 de febrero de 2008 a favor de su hija doña Leonor ante el Notario de Madrid, don M. Alfonso González Delso, número de Protocolo 436.

b) El otorgado por doña Leonor en fecha 8 de octubre de 2008 -interviniendo en nombre y representación de don Simón , haciendo uso del citado poder por éste conferido el 14 de febrero de 2008-, a favor de don Millán , don Alexis ty doña Flora , ante el Notario de Madrid, don Celso Mendez Ureña, número de protocolo 3.839.

c) El otorgado por don Simón en Baiona el día 28 de septiembre de 2009 a favor, entre otros, de los Procuradores de Madrid don Isacio Calleja García, don Marcos J. Calleja García y don Pedro Antonio González Sánchez y de los Letrados don Antonio Luis Vázquez Delgado y doña Marta Vidal Fernández, ante la Notaria de Galicia doña Margarita Colunga Hidalgo, con número de protocolo 797.

Remítase mandamientos a los referidos Notarios notificándole la revocación de dicho poder para que surta los oportunos efectos, así como a la Dirección General de los Registros y del Notariado para su constancia.

3.- Sin que proceda efectuar expresa condena en costas, debiendo cada parte pagar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquesela presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de apelación interponible en el término de cinco días par ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, siendo necesario para recurrir la previa consignación como depósito de 50 euros que deberá ingresarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado abierta en la entidad bancaria BANESTO con número de Cuenta 4670, debiendo indicar en el campo "concepto del documento, resguardo de ingreso" que se trata de un "RECURSO" seguido del código "02 " y tipo concreto de recurso, este caso "CIVIL-APELACION", acreditándose debidamente ante el Juzgado, y apercibiéndose que no podrá admitirse a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Una vez firme la presente resolución líbrese comunicación al Ilmo. Sr. Juez Encargado del Registro Civil correspondiente, acompañando testimonio de la misma, a fin de que proceda a la anotación marginal en la inscripción de nacimiento del demandado, debiendo remitir a este Juzgado testimonio del acta de la anotación practicada, así como al Sr. Delegado Provincial de la Oficina del Censo Electoral a los efectos oportunos.

Asimismo, firme que sea la presente sentencia fórmese pieza separada con testimonio de la misma, del certificado de nacimiento del incapaz, del certificado de nacimiento y del certificado de antecedentes penales de la tutora personal doña Flora , que se remitirá al Juzgado Decano de esta capital para que sea turnado de nuevo a este Juzgado como jurisdicción voluntaria, a cuyas normas se someterá la tramitación y control de la tutela constituida.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo".

Posteriormente, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: " SE RECTIFICA el error padecido por el que se declara la incapacidad de D. Simón , en el sentido de declarar la incapacidad de D. Simón .

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y el Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación en el términbode CINCO DIAS.

Así lo manda y firma s.Sª. Doy fe".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Leonor , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por todas escritos de impugnación y oposición, respectivamente.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos en su momento se acordó recibir en esta alzada el pleito a prueba, en orden a la audiencia de los parientes, a la sazón, hijos de don Simón , lo que tuvo lugar en el día de ayer, en el acta de la vista celebrada, con el resultado obrante en el medio de la grabación audiovisual utilizado, y en el acta de la vista, y con intervención, en la audiencia de dichos parientes, de los letrados que defienden a las partes personadas, quienes, después, informaron según convino a sus respectivos derechos, modificando las pretensiones, tanto por la parte apelante, como la parte apelada-impugnante, en los términos que después se dirán, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, en el acto de la vista celebrada en el día de ayer en esta alzada, fijó de manera definitiva la pretensión planteada en el recurso de apelación, solicitando la designación, como tutor único, personal y real, a la Fundación Afal Futuro, por considerar que tal medida era la idónea para la adecuada protección de interés del que ha sido declarado incapaz, don Simón , por la sentencia hoy apelada, de 9 de diciembre de 2010 , y por cuantos argumentos se expuso en el trámite de conclusiones en el acto de la vista celebrada.

La parte apelada, impugnante, en la representación y defensa de don Simón , no mantuvo la petición sobre nulidad de actuaciones, pero reiteró la solicitud sobre la declaración de subsistencia y vigencia del poder general, otorgado por don Simón , de fecha 28 de septiembre de 2009, a fin de que pueda continuar el proceso civil que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia número 26, a instancias de aquél, sobre revocación de donaciones, demanda planteada contra su hijo Alexis , y ello por entender que de este modo se procuraba una mejor protección de los intereses patrimoniales del incapaz, don Simón .

Las respectivas defensas de doña Flora y Violeta , así como el Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, de oposición al recurso, y en el acto de la vista, han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Es preciso resaltar que la demanda sobre incapacidad de don Simón fue interpuesta por su hija doña Leonor , quien interesa, además de la declaración de incapacidad, la designación de aquélla como tutora de su padre; asimismo, a través del escrito de formalización del recurso de apelación, dicha parte demandante interesó la designación del cargo para tutora personal en favor de la demandante, doña Leonor , si bien, de modo definitivo, en el acto de la vista, resolvió la dirección letrada no mantener tal petición, sosteniendo la pretensión subsidiaria, en relación al ejercicio de la función del tutor único, personal y real, en la Fundación antes aludida.

Esta definitiva pretensión se mantiene sin argumentar causa o circunstancia alguna, en el orden personal, para declarar la inhabilidad para el cargo de doña Flora , al margen de la patente mala relación existente entre doña Flora y doña Violeta , por un lado, y doña Leonor y don Alexis , por el otro, lo que ha determinado que el juzgado de primera instancia haya dictado el auto de 25 de mayo de 2011, para regular las visitas y comunicaciones de unos y otros con don Simón , dada la imposibilidad del encuentro pacífico, a la presencia de este último, entre todos ellos, y para preservar el interés y el beneficio personal, en todos los aspectos, de quien ha sido declarado judicialmente incapaz.

Dicho lo que antecede, es decir, no obstante resultar manifiesta la mala relación entre unos y otros, en el sentido ya indicado, lo que ha tenido su remedio, frente a don Simón , que es lo que realmente interesa, por medio del dictado del auto antes indicado, es lo cierto que no se ha expuesto ningún argumento, ni probada ni acreditada ninguna circunstancia, que justifique la remoción en el cargo de tutor personal en favor de la persona de doña Flora , quien visita con frecuencia a este último, supervisa su vida de un modo diario y permanente, en todos los aspectos, aseo, alimentación, higiene en el domicilio, medicación, etc. y ello con la estimable colaboración del matrimonio que hace tiempo que viene ya trabajando, no solamente en las labores domésticas generales del domicilio que ocupa don Simón , sino también colaborando de un modo importante en la atención y asistencia de toda clase que necesita aquél, y todo ello sin poner en tela de juicio el loable interés personal que mantienen el resto de los hijos en orden a procurar el mejor y el debido cuidado y atención para el padre de todos ellos, de tal manera que al día de hoy, y por medio de la resolución judicial antes indicada, se hace compatible y viable el mantenimiento en el cargo de doña Flora , por un lado, y por el otro, la comunicación y las visitas con su padre de doña Leonor y don Alexis , en los términos expuestos en el auto ya indicado de 25 de mayo de 2011, que se aportó en el acto de la vista y quedó unido al rollo.

No puede olvidarse que la función tutelar constituye un deber jurídico para aquellas personas que son llamadas por ley para su ejercicio, artículos 216 y 234 del Código Civil , de manera que, aun aceptando que en algunos casos pueda ser posible alterar el orden de llamamiento de parientes y personas a que se refiere el artículo 234 , ello lo será de modo excepcional, a través de resolución motivada, pudiéndose, entonces, en estos casos, prescindir de dichos parientes y personas, si el beneficio del incapaz así lo exige.

Debe considerarse que, conforme a la normativa vigente sobre tutela, las decisiones a adoptar en tal ámbito han de estar inspiradas necesariamente por el prevalente beneficio del incapaz, de tal manera que las malas relaciones personales entre los parientes, en este caso, entre los hijos, en modo alguno justifica apartar a todos ellos de la función tutelar, que más que derecho implica obligaciones y deberes, de modo que a falta de prueba que revele una situación de escasa dedicación de doña Flora para con don Simón , en orden a la protección de sus intereses, no es aceptable la solución que se ofrece en el acto de la vista por parte de la defensa de doña Leonor , considerando que en modo alguno la resolución recurrida resulte, arbitraria o contraria a derecho, sino plenamente acorde al superior interés del incapaz, de tal manera que el conflicto familiar surgido entre todos los hijos de este último, tanto en un el ámbito personal como en el patrimonial, debe tener su respuesta, judicial o extrajudicial, al margen de la acertada decisión adoptada en la sentencia apelada.

Por todo ello, y puesto que ya ni tan siquiera se postula para el cargo de tutor a doña Leonor , y valorando oportunamente los testimonios de todos los hijos y el resto de la prueba practicada, tanto en la instancia como en la alzada, la pretensión de la parte recurrente debe ser desestimada, pues no se olvide que el otro aspecto del que pueden dimanar importantes conflictos, de carácter patrimonial, debe ser controlado, en el ámbito judicial, por la institución designada para el cargo de tutor real.

TERCERO: Dando respuesta a la pretensión planteada por la parte impugnante, a la sazón, la defensa de don Simón , quien ha mantenido su pretensión sobre la declaración de vigencia del poder de 28 de septiembre de 2009, otorgado por aquél a favor de los procuradores y letrados que se indica en el apartado c) del fallo de la sentencia apelada, conviene recordar que dicho poder ha servido para interponer en el mes de abril de 2010 demanda en juicio ordinario contra don Alexis , ejercitando acción de revocación de donaciones, que ha dado lugar a los autos 1207/10, en el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid.

Se informa en el acto de la vista por los letrados que dicho procedimiento se encuentra en fase de audiencia previa, y se ha discutido por los mismos sobre si realmente existe resolución judicial expresa acordando la suspensión de dicho procedimiento.

Corresponde en este proceso resolver sobre la validez de dicho apoderamiento, entendido en su contexto formal como aquel que trasciende a lo externo y tiene como efecto ligar al representado con los terceros, y sin olvidar el carácter consensual de dicho contrato, de apoderamiento, por lo que su validez viene determinado por la existencia del consentimiento, al momento y fecha y hora en la que se expresa la decisión de otorgar tal apoderamiento en favor de los profesionales a que se hace mención en la escritura de 28 de septiembre de 2009, y la respuesta que en este momento debe darse en modo alguno puede estar condicionada a la admisión a trámite de la demanda interpuesta en el Juzgado de Primera Instancia número 26, aunque resulta importante que aún no se haya dictado sentencia en dicho procedimiento ordinario.

Dicho lo que antecede, conviene precisar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1261 del Código Civil , que para la validez del contrato es necesario la concurrencia del requisito relativo entre otros, al consentimiento, de tal manera que si dicha declaración de voluntad se encuentra viciada, por falta de conocimiento para consentir, en razón de las concretas circunstancias físicas, intelectuales y mentales de quien lo presta, tal acto de voluntad puede decirse que no se ha emitido libre y conscientemente, por cuanto que dicho acto humano requiere la facultad de quien lo otorga para motivar, deliberar y decidir el acto de voluntad para que aflore al exterior con consecuencias jurídicas frente a los terceros, en este caso, frente a todos aquellos que figuran como apoderados en el documento público otorgado.

La Sala acepta el relato fáctico, y la argumentación, que se contiene en el fundamento jurídico sexto de la sentencia apelada, cuando se hace referencia al deterioro cognitivo, de moderado a avanzado, que presentaba ya a esa fecha don Simón , asociada a un síndrome depresivo con la labilidad emocional, situación psíquica y mental que se presenta a partir de julio de 2008, y que se reitera por medio de los oportunos informes médicos diversos que se han emitido. Y que demuestran que ya desde enero de 2006 don Simón presenta síntomas de demencia incipiente, deterioro que es progresivo, empeorando en los meses y años posteriores, según se acredita por los informes emitidos a lo largo de 2008.

En este sentido, y ya se expresa en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, lo cual no ha sido contradicho por la parte apelada, impugnante, don Simón el 1 de julio de 2008 fue diagnosticado de enfermedad de Alzheimer, con gran repercusión en las actividades de la vida diaria, y a esa fecha muestra alteraciones psicológicas, de conductas, en formas de ideas delirantes, irritabilidad, labilidad emocional, cuadros de desorientación tempoespacial, todo ello dentro de un cuadro de enfermedad de Alzheimer.

Por ello, la médico forense ratificó tal diagnóstico, coincidente con el informe médico del hospital clínico San Carlos de Madrid, de fecha 21 de noviembre de 2008, momento en el que ya se aconseja iniciar trámites de incapacitación.

En definitiva, en modo alguno puede afirmarse que a la fecha de 28 de septiembre de 2009 Don Simón contaba con capacidad suficiente para emitir de modo libre y consciente ningún acto de voluntad, con consecuencias jurídicas, lo que determina la confirmación de la sentencia apelada en el apartado relativo a la extinción del poder de fecha 28 de septiembre de 2009 , otorgado por aquél.

No es causa que justifique otro pronunciamiento, según lo pretende la parte impugnante, el hecho de que se haya iniciado un procedimiento ordinario, ejercitando acción de revocación de donaciones contra uno de los hijos, sin perjuicio de las facultades que a este respecto ya corresponde a la institución designada para el cargo de tutor real, que deberá valorar la viabilidad del ejercicio de tal acción sobre revocación de donaciones, y en tal supuesto, de ser viable tal facultad sustantiva y procesal, bajo el control judicial, actuar tal institución según convenga al interés del incapaz.

Por todo cuanto antecede, también se desestima el motivo de impugnación planteado.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, así como la impugnación planteada, dada la especial naturaleza y el objeto del presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo y de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de doña Leonor , y desestimando la impugnación planteada por el Procurador Don Marcos J. Calleja García en la representación de Don Simón , contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 94 de los de Madrid , en autos de incapacidad nº 132/10, seguidos a instancia de la citada contra Don Simón , Doña Flora y Doña Violeta , y otros, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en esta alzada y en el recurso e impugnación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.