Sentencia Civil Nº 799/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 517/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de diciembre de 2014.
VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente
rollo 517/2014 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia número 4 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio de Guarda, Custodia y alimentos de
menores 444/2012 ) seguidos a instancia de DON Marcos , parte apelada, representada en esta alzada por
el Procurador Don Juan Marcos Déniz Guerra y asistida por la Letrada D ª Elena Alejandra López Rodríguez,
contra D ª Violeta , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Ana M ª Melián de
las Casas y asistida por el letrado Don Miguel Barreto Acosta y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo
ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Arrecife de Lanzarote, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Marcos , debo establecer y establezco la siguientes medidas: Establecimiento de la patria potestad del menor Augusto , de forma compartida a ambos progenitores y atribución de la guarda y custodia del mismo a su padre, D. Marcos , en cuya compañía convive, respetando su madre un régimen de visitas según se establece seguidamente: Ambos progenitores propiciarán una relación fluida con el hijo en común, amplia y flexible, de acuerdo con la conveniencia de cada momento, y atendiendo siempre al interés de la menor. La madre podrá verlo y tenerlo en su compañía cuando ambos padres lo decidan de mutuo acuerdo y, subsidiariamente, para el caso de desacuerdo se establece el siguiente régimen de comunicación, estancia y visitas para la madre: CUANDO AMBOS PROGENITORES TENGAN SU LUGAR DE RESIDENCIA EN LA ISLA DE LANZAROTE: Dña. Violeta podrá comunicar con su hijo en fines de semana alternos, correspondiéndole los primeros y terceros fines de semana del mes, recogiéndolo el viernes a las 20:00 horas en el domicilio del padre y devolviéndolo el domingo a las 20:00 horas en el mismo domicilio.

La mitad de las vacaciones de Semana Santa podrá disfrutar la madre en compañía de su hijo, correspondiendo estas vacaciones a dos periodos: el primero, del Viernes de Dolores al Martes Santo, ambos inclusive, y el segundo, del Miércoles Santo al lunes de Pascua, ambos inclusive. En los años pares, la madre tendrá consigo a su hijo en el primer ciclo y en los años impares le corresponderá estar con su hijo al padre.

La mitad de las vacaciones de Navidad, siendo su duración un año desde las 10 horas del día 22 hasta las 20 horas del 30 de Diciembre; y al año siguiente, desde las 20 horas del 30 de Diciembre hasta las 14 horas del día 06 de enero, hora que se debe entregar al otro progenitor. En los años pares, la madre podrá tenerlo en la primera etapa señalada y en los impares, lo tendrá en el segundo ciclo, y así alternativa y sucesivamente.

La madre podrá tener a su hijo consigo un mes en el Verano, en los años pares lo tendrá en el mes de Agosto y en los años impares lo tendrá en el mes de Julio. Será su recogida en el domicilio del padre a las 10 horas del primer día de disfrute vacacional y su entrega a las 20 horas del último día que corresponda a dicho periodo.

Al finalizar los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de la menor, durante el fin de semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido al menor consigo al finalizar el periodo vacacional correspondiente.

EN CASO DE QUE ALGUNO DE LOS PROGENITORES TENGA SU RESIDENCIA FUERA DE LA ISLA DE LANZAROTE: El régimen de comunicación y estancia de Dña. Violeta con su hijo Augusto será modificado de la siguiente forma: La madre podrá visitar y estar en compañía de su hijo con una frecuencia mínima de una vez al mes, y por un máximo de 7 días mensuales, pudiendo pernoctar con la madre en periodos de fines de semana, comunicándolo con 6 días de antelación y estableciendo el horario de visitas de común acuerdo. En caso de que no se consiguiera el acuerdo, Dña. Violeta recogerá al menor en el domicilio del padre a las 10:00 horas y lo devolverá en el mismo domicilio a las 20:00 horas del mismo día.

Durante los periodos vacacionales del menor se seguirá el régimen de visitas establecido en los puntos b), c) y d) del expositivo anterior.

Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de Augusto , a cargo de la demandada, en la suma mensual de TRESCIENTOS CINCUENTA euros (350#), que habrá de hacer efectivas al padre del menor, en la cuenta corriente de la entidad de crédito 'BANCO SANTANDER, S.A.' nº NUM000 por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que habrá de ser actualizada anualmente, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo emitido por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo supla.

De igual forma, la demandada tendrá que colaborar con la mitad del importe de los gastos extraordinarios necesarios de su hijo, que deberá comunicarle el padre del menor.

Sin declaración sobre costas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 26 de abril del 2013 y cuyos errores materiales fueron corregidos por auto de fecha 27 de mayo del 2013, se recurrió en apelación por la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandada y en situación procesal de rebeldía en la instancia, apela la sentencia de guarda, custodia y alimentos, solicitando que se declare la nulidad de actuaciones desde la admisión a trámite de la demanda y se le vuelva a emplazar por defectos en su emplazamiento, que se terminó realizando por edictos, sustentando su recurso de apelación, en la infracción de los artículos 497.1 , 225.3 y 149 y siguientes de la LEC .

La parte apelada por su parte se opuso al recurso de apelación.



SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, el mismo debe ser desestimado pues revisadas las actuaciones, esta Sala no aprecia el alegado defecto de emplazamiento de la demandada y efectivamente, para resolver la nulidad de actuaciones pretendida ha de reconocerse que efectivamente la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( STC 16/1989, de 30 de enero ), de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( STC 268/2000, de 13 de noviembre y las allí citadas.

Tampoco desconoce esta sala que recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, con otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero (ya desde la STC 9/1981, de 31 de marzo ). En congruencia con lo anterior como ha indicado el Tribunal Constitucional la modalidad del emplazamiento edictal, aun siendo válida, constitucionalmente exige, por su condición de último remedio de comunicación, no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundado en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación ( SSTC 39/1987, de 3 de abril ; 157/1987, de 15 de octubre ; 155/1988, de 22 de julio , y 234/1988, de 2 de diciembre ; STC 16/1989, de 30 de enero ; en el mismo sentido las posteriores SSTC 219/1999, de 29 de noviembre , 65/2000, de 13 de marzo , y 268/2000, de 13 de noviembre ).

Pues bien, en el supuesto sometido a resolución judicial y partiendo de los anteriores parámetros, esta Sala, considera ajustada a derecho el emplazamiento edictal de la demandada pues fueron múltiples y variados los intentos de emplazamiento personal de la misma sin resultado positivo alguno y así, si bien en la demanda se citaba como domicilio de la demandada el de la CALLE000 número NUM001 , puerta NUM002 , lo era en la URBANIZACIÓN000 , en Playa Blanca y mal puede alegarse que dicho domicilio es inexistente, cuando dicho domicilio aparece como el de D ª Violeta en el convenio regulador firmado por ella misma con fecha 26 de abril del 2010 ( folio 26) y al folio 21 de las actuaciones consta dicho domicilio en el Instituto Nacional de Estadística y en Tráfico, y no solo eso sino que además la Policía Local personada en la referida urbanización (folio 50), no informa que no exista tal domicilio sino que el intento de notificación personal había sido negativo pues personados en varias ocasiones en dicho domicilio no se encuentraba nadie, intentándose incluso contactar personalmente con la demandada a través de un teléfono móvil que no niega la apelante sea suyo, no existiendo en nuestra legislación procesal posibilidad de tener por efectuado un emplazamiento dejando simple aviso que además ni siquiera están previstos legalmente por mucho que en ocasiones sean prácticos.

Tras dicho intento de emplazamiento personal con resultado infrutuoso, la parte actora dio un nuevo domicilio en Palma de Mallorca donde igualmente fue negativo el emplazamiento y en donde precisamente se le dejó aviso a la apelante que no niega vinculación con dicho domicilio. Tras ser nuevamente infructuoso el intento de emplazamiento personal de la demandada, el Juzgado de oficio evacuó consulta domiciliaria a los organismos públicos a través del portal del Consejo del Poder Judicial, arrojando como resultado que el domicilio que le constaba a la demandada en el Instituto Nacional de Estadística y en la Dirección General de Tráfico era el mismo de la CALLE000 , URBANIZACIÓN000 número NUM002 , donde ya se había intentando el emplazamiento personal, siendo el domicilio que constaba en la Agencia Tributaria el de la CALLE001 en la misma URBANIZACIÓN000 número NUM002 y el domicilio que constaba en el Cuerpo Nacional de Policía era uno en las Palmas, CALLE002 .

Pues bien se intentó un nuevo emplazamiento personal en el domicilio que constaba de la demandada en el Cuerpo Nacional de Policía en las Palmas con resultado negativo al no constar la existencia real de dicho domicilio y se intentó un nuevo emplazamiento personal de la hoy apelante en el domicilio de la CALLE001 con resultado igualmente negativo pues la Policía Local había pasado varias veces sin que se encontrara nadie en la vivienda, Folio 99.

Con tales antecedentes el Juzgado y con criterios de razonabilidad llegó a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación y acordó legalmente como último remedio el emplazamiento edictal, por lo que ninguna causa de nulidad de actuaciones existe, no siéndolo el hecho de que finalmente la sentencia se lograra notificar en la CALLE000 pues ya se había intentado por la Policía Local de Yaiza emplazar a la demandada personalmente en dicho domicilio.

Por lo demás indicar que nada impedía a la apelante ex artículo 460.3 de la LEC proponer prueba en esta alzada por su rebeldía y no lo ha hecho por lo que ni siquiera existiría indefensión material.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.



TERCERO. - No ha lugar a imponer las costas de esta alzada por la especial naturaleza de la cuestión controvertida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Violeta contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arrecife de fecha 26 de abril del 2013 y cuyos errores materiales fueron corregidos por auto de fecha 27 de mayo del 2013 en los autos de Juicio de Guarda, Custodia y alimentos de menores 444/2012, sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.