Sentencia Civil Nº 799/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1626/2015 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0038919

Recurso de Apelación 1626/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 213/2015

Demandante/Apelada:DOÑA Fidela

Procurador:Doña Marta Amorós Prados

Demandado/Apelante:DON Benigno

Procurador:Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 799/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

___________________________________ _/

En Madrid, a once de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 213/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Don Benigno , representado por la Procurador Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado.

De otra, como apelada, Doña Fidela , representada por la Procurador doña Marta Amorós Prados.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 26 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Marta Amorós Prados, en nombre y representación de Dª. Fidela , formulada contra D. Benigno representado por la Procuradora Dª. Mónica de la Paloma Fente Delgado, debo declarar y declaro disuelto, pordivorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio Apolonia , nacida en Madrid, el NUM000 de 2008 y Nicanor , nacido en Madrid, el NUM001 de 2014 a Dª. Fidela pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquellos. Se fija la residencia de los menores en Polonia, donde residirán con la madre. Cualquier cambio de residencia requerirá del consentimiento de ambos titulares de la patria potestad, o en su defecto de autorización judicial.Se atribuye a ambos padres de forma conjunta la responsabilidad parental sobre los menores.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

4.- como régimen de visitas y estancias para D. Benigno se establece que podrá estar en la compañía de sus hijos menores de edad en la forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés de los niños y evitando que los problemas conyugales le afecten de forma perniciosa y en la coyuntura de desacuerdo, el siguiente:

A.- el padre podrá trasladarse a Polonia para ver y estar con sus hijos, previo aviso a la madre, con 15 días de antelación, siempre que no sea en los periodos vacacionales que le correspondan a la madre. En estos casos, la estancia se llevará a cabo en Polonia.

B.- el padre estará con los menores de la forma siguiente en los periodos vacacionales que a los menores correspondan según el calendario escolar polaco de manera que las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos de igual duración, pudiendo el padre traerse a los niños a España en todo caso, la primera mitad de ese periodo, llevándose a cabo los traslados en la forma señalada en el presente fallo.

En las vacaciones de Verano, dado que se desconocen las fechas, el padre tendrá derecho a estar con los menores 2/3 de su duración, pudiendo desplazarse con ellos a España.

La madre deberá informar al padre en cuanto disponga de la información del lugar de residencia de los menores, colegio al que asistirán, horarios, proyecto educativo, y calendario escolar de cada curso, debiendo solicitar en el colegio que le remitan directamente al padre la información relativa a la marcha escolar de sus hijos (notas, informes...)

C.- El traslado podrá llevarse a cabo en la segunda quincena de agosto, pudiendo hasta entonces estar los menores con el padre y la madre, de la forma siguiente:

- Del día siguiente a la notificación de la presente sentencia hasta el 12 de julio a las 19 horas estarán con el padre.

- Desde la finalización de dicho periodo hasta el 19 de julio a las 19 horas estarán con la madre

- Desde la finalización del anterior hasta el 26 de julio a las 19 horas estarán con el padre.

- Desde la finalización del anterior hasta el 31 de julio a las 19 horas estarán con la madre,

- Desde la finalización del anterior, hasta el 17 de agosto a las 19 horas estarán con el padre, pudiendo llevarse a cabo el traslado a partir de esa fecha.

Una vez que se produzca el traslado, el régimen de estancias con el padre será el fijado en el fallo de la presente resolución.

D.- Ambos progenitores podrán comunicar telefónicamente con los menores, debiendo ambos facilitar ese contacto al otro progenitor que podrá llevarse a cabo por teléfono o cualquier otro sistema de comunicación adecuado.

E.- Hasta junio de 2017, a fin de que la madre pueda encontrar trabajo en su país y tener mayor solvencia económica, será el padre quien sufrague los viajes para ver a los menores o traerles a España. A partir de ese momento, en los viajes en que los menores se trasladen a España, será el padre quien vaya a recogerles y traerles a España y la madre deberá venir a recogerles a la finalización del periodo vacacional para regresar a Polonia. El resto de viajes en que el padre vaya a visitarles a Polonia serán a su cargo.

5.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. Benigno deberá entregar a Dª. Fidela , bajo cuya custodia quedan los hijos, la cantidad de 325€ mensuales, por cada uno de los menores (en total 650€ al mes) que serán pagados dentro los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2016.

En relación con los gastos extraordinarios de los menores, se satisfarán de la forma siguiente:

Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por los dos progenitores, se abonarán por ambos por mitad.

Los que tengan un origen lúdico o académico y no hayan sido consentidos por ambos padres, se abonarán por el progenitor que haya acordado su realización.

Los gastos reclamados y el consentimiento del otro progenitor deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

6.- No ha lugar a fijar litisexpensas.

7.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Dª. Fidela .

8.- No procede fijar ninguna medida sobre el vehículo, sin perjuicio de que se proceda a la liquidación del patrimonio común.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en la art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 1152 14 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 ), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancaria acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art.. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita)

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Benigno , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, no presentándose por la representación legal de Doña Fidela , escrito de oposición.

Por el Ministerio Fiscal se ha presentado informe adhiriéndose parcialmente al recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la custodia compartida.

Subsidiariamente, si la custodia se atribuye a la madre interesa lo que también de modo subsidiario solicitó en el escrito de demanda y en su contestación, solicitando también que se disminuya la cuantía de los alimentos a la cantidad de 200 € mensuales por cada uno de los hijos.

Se refiere que el esposo, aunque está en tratamiento de deshabituación por consumo de opiáceos, tiene capacidad para cuidar de los hijos; señala que no se acredita que la esposa esté buscando trabajo en Polonia, percibiendo aquélla en España prestación por desempleo de 947 € mensuales, sin que haya acreditado la misma que haya buscado trabajo en España; advierte que el recurrente tiene a toda su familia en España, residiendo en un pueblo de la provincia de Toledo, y negando que haya autorizado el traslado de los menores a Polonia.

Se discrepa en cuanto al importe de los alimentos, se indica que el esposo reside actualmente en una vivienda propiedad de sus padres, trabajando en el aeropuerto de Barajas, a 100 km de su domicilio actual, mientras que la esposa tiene en cuenta corriente el importe de 14.000 € yha percibido indemnización por importe de 7.000 €.

El Fiscal se opone al traslado de los menores a Polonia, aunque interesa la custodia para la madre, el uso de la vivienda familiar para los hijos y para la madre, reconociendo un régimen de visitas para el padre, en España y fijándose la pensión de alimentos en el importe de 200 € mensuales para cada uno de los hijos, debiendo afrontar los progenitores el 50% de los gastos extraordinarios.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia. Se afirma que el esposo nunca se opuso al traslado de los hijos a Polonia, siendo así que éstos ya se encuentran escolarizados en dicho país.

Formulando oposición también a la solicitud planteada por el Fiscal, se aclara que actualmente la esposa ya ha encontrado trabajo en Polonia, en una empresa, desde el 12 de octubre del 2015, ejerciendo como contable.

SEGUNDO:En otro orden de consideraciones, la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso y hábitos de los hijos.

Sin embargo cabe aclarar que, y siguiendo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo, entre otras sentencia de 25 de abril del 2014 , y de fecha 29 de abril del 2013 , esta última que sienta doctrina jurisprudencial, se advierte 'que tal medida debe estar fundada en el interés de los menores, y se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos, de tal manera que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, antes bien, se puede considerar normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con sus padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, de manera que si ambos cónyuges reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, en estos supuestos será posible acceder a la medida sobre guarda y custodia compartida.

Asimismo, tampoco se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.

Por el contrario, si no concurren todos los anteriores presupuestos antes aludidos, o si la relación personal entre los progenitores proyecta negativas consecuencias en la vida de los hijos menores, si se observan conductas individualizadas y personales de uno y otro progenitor que tiendan a alterar el desarrollo emocional, físico o psicológico de los hijos, si no concurren las circunstancias materiales que aconsejen tal medida, si no se prueba la capacidad de ambos progenitores para ostentar tal función, y teniendo en cuenta toda la normativa antes aludida, de carácter nacional e internacional, en estos supuestos no será posible acceder a la medida relativa a la guarda y custodia compartida.

Dicho lo anterior, conviene precisar que el matrimonio se contrajo el 29 de septiembre del 2007, del que nacieron dos hijos, Apolonia y Nicanor , quienes cuentan actualmente con 8 años y 2 años de edad, respectivamente; la madre tiene la nacionalidad polaca y es cierto que durante el matrimonio residieron en Madrid en una vivienda propiedad del esposo.

Sin embargo la esposa ya reside en Polonia, habiendo obtenido autorización judicial al respecto, se encuentra perfectamente integrada en su país, tiene infraestructura familiar suficiente en beneficio y el interés de los hijos, estando ya escolarizada la hija mientras que el hijo asiste a una guardería.

Es claro que no concurren los requisitos que se precisan para declarar la viabilidad de la custodia compartida, y por cuanto que se viene ejerciendo correctamente dicha función por la madre en el país antes aludido.

Teniendo en consideración la actual situación, la sentencia ha reconocido un régimen de visitas acorde a dicha situación, a la sazón, el lugar de residencia de los hijos, en Polonia, sistema de comunicaciones que es muy preciso, ajustado al calendario escolar de los hijos, y reconociendo un amplio régimen de visitas para el padre durante las vacaciones de verano.

Sin embargo, y en cuanto a los gastos de viaje, la sentencia resolvió imputar el pago de dichos gastos de los viajes de los menores a cargo del padre, en la medida que la madre se encontraba en situación de desempleo.

Es la propia apelada la que ha advertido que actualmente ya se encuentra trabajando, de modo que en este aspecto hemos de tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de mayo del 2014 declara que 'es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores, siendo preciso un reparto equitativo de las cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcional a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.' y sigue diciendo que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso 'que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación, de modo que se considera lo adecuado, como regla general, normal o habitual, que cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo deberá retornar a su domicilio y subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes, o el tribunal, podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial', también se afirma que 'estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas a adoptar'.

Por ello, y teniendo en cuenta el planteamiento general de las pretensiones formuladas por el recurrente, y en cualquier caso, y a mayor abundamiento, la Sala, de oficio, al amparo del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y considerando la pensión de alimentos que debe abonar el recurrente a los hijos, y los gastos y cargas que debe afrontar en España, y en razón de la actual situación laboral de la esposa en Polonia, en este apartado es lo procedente acordar que los gastos de los viajes de los menores, de Polonia a España, y regreso, se afronten por mitad entre ambos progenitores.

TERCERO:La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia subsistencia, alojamiento, etc. así como los gastos de dichos hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Consta acreditado que el esposo es ingeniero informático, trabaja para la empresa Siemens, percibiendo 2.500 € mensuales netos al año, si bien debe afrontar 600 € en concepto de hipotecas y un préstamo de 189 € mensuales por la adquisición de un vehículo. Sin embargo, actualmente no tiene gastos de alojamiento puesto que reside junto con sus padres en un pueblo de la provincia de Toledo.

En estas circunstancias, la Sala considera ajustada a derecho la cuantía que en la sentencia se ha fijado en concepto de pensión de alimentos para ambos hijos, puesto que no se considera excesiva en orden a cubrir las elementales necesidades de aquellos.

CUARTO:Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de Don Benigno , y desestimando la adhesión planteada por el Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 213/15, seguidos a instancia de Doña Fidela contra el citado, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de acordar que los gastos de viaje de los menores, de Polonia a España, y vuelta, se afronten por mitad entre ambos progenitores, y ello con efectos desde la presente resolución.

Se desestiman el resto de las pretensiones planteadas, confirmándose los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por la parte apelante, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1626-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe