Sentencia CIVIL Nº 799/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1572/2017 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0262570
Recurso de Apelación 1572/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1071/2015
APELANTE: Dña. Inmaculada
PROCURADOR: D. ANTONIO RODRÍGUEZ NADAL
LETRADA: Dña. IRENE GONZÁLEZ NOVO
APELADO: D. Pedro Miguel
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
_________________________________________________
En Madrid, a 5 de octubre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 1071/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24
de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Inmaculada , representada por el Procurador don Antonio Rodríguez
Nadal y asistida por la Letrada doña Irene González Novo.
De la otra, como apelado don Pedro Miguel , quien ha permanecido en situación procesal de rebeldía
durante todo el curso del procedimiento.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia con nº 255/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Inmaculada , contra D. Pedro Miguel , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo en relación con el menor Donato la adopción de las siguientes medidas: 1ª) Se atribuye la guarda y custodia de dicho menor a la madre, Dª Inmaculada , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquel.

2ª) No procede hacer pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

3ª) Como régimen de relaciones, comunicaciones y estancias del hijo menor con su padre se establece que el padre podrá tener consigo al menor, cuando éste viaje a New York, durante cuatro días, si la estancia del menor en dicha ciudad es superior a 7 días y no excede de 15, y 1 semana completa si la estancia del menor rebasa los 15 días. Con tal fin la madre deberá preavisar al padre de la llegada a New York del hijo con al menos 15 días de antelación, comunicándole, a l tiempo, la duración de la estancia del menor y el lugar en que residirá 4ª) En concepto de pensión alimenticia para el hijo menor común el padre abonará a la madre, con efectos de la fecha de presentación de la demanda, la suma mensual de ciento cincuenta euros -150€- en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. La 1ª actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2018.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado por aquél si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Notifíquese esta sentencia al demandado rebelde en el domicilio del mismo que consta en las actuaciones.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se archivará en el Libro de Sentencias, llevando testimonio de la misma a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Inmaculada , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza doña Inmaculada contra el pronunciamiento de la Sentencia dictada por el Juzgador de instancia que atribuye el ejercicio de la patria potestad sobre el común descendiente de forma conjunta a ambos progenitores, solicitando de la Sala que dicha función le sea asignada de forma exclusiva, pretensión que encuentra la frontal oposición del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Viene configurada la patria potestad en su legal regulación ( arts. 154 y siguientes y demás concordantes del Código Civil ) e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre dichos padres; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos, no en interés del titular, sino del sujeto pasivo, entre los cuales nuestro Código Civil, en el art. 154 , señalan los de alimentarlo, tenerlo su compañía, educarlo e instruirlo, cada uno de cuyos deberes puede sufrir las determinadas limitaciones que los Tribunales juzguen convenientes en interés del menor y en atención a las especiales circunstancias de cada caso concreto ( STS 8-4-1975 ); la propia Ley ( art. 156 C.C .) establece, como norma general, que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva; y si bien es cierto que también el mismo precepto permite al Juez atribuir, en interés del hijo, tal ejercicio conjuntamente a ambos progenitores, no es menos cierto que igualmente determina que, en caso de ausencia o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

De la misma forma el art. 92 C.C., de aplicación extensiva a supuestos como el que nos ocupa, previene que el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges (o de los progenitores en casos como el presente), medida que también puede basarse en el libre acuerdo de los mismos.

Sobre tal panorama legislativo y jurisprudencial, es incontestable que en el ámbito de nuestro Ordenamiento jurídico, y arrancando de los principios proclamados en el artículo 39 de la Constitución , los derechos de los descendientes menores de edad o incapacitados son objeto de una atención especial y, en cualquier caso, prioritaria sobre los de sus progenitores, y en concreto en la materia que nos ocupa estos últimos, en circunstancias especiales, han de ser sacrificados o supeditados, en aras de una mejor atención de las diversas funciones integradas en la patria potestad.

En el supuesto examinado ha quedado debidamente acreditado que el común descendiente, que nació en fecha 11 de mayo de 2004 y no fue reconocido por el padre hasta el mes de julio de 2007, ha permanecido desde que vino al mundo en la compañía y bajo el cuidado de la hoy apelante, manteniendo contactos puntuales y muy esporádicos con el otro progenitor quien, como pauta general, se ha desentendido de las obligaciones sancionadas en el artículo 154 del Código Civil, en cuya conducta no ha dejado de influir la residencia de dicho progenitor en Estados Unidos, en tanto que madre e hijo mantienen su domicilio habitual en España.

Tampoco consta que, de cara al futuro, el citado progenitor se muestre dispuesto a asumir las citadas responsabilidades pues, habiendo sido debidamente emplazado en el presente procedimiento y conociendo, por ello, los alegatos que sostienen la pretensión de la hoy recurrente, no se ha personado en las actuaciones, a fin de defender los derechos y deberes que, como cotitular de la patria potestad, le incumben.

Tal situación, en la que no constan motivos de gravedad suficiente para activar los mecanismos del artículo 170 C.C ., pone sin embargo de manifiesto que el demandado no asume las obligaciones que legalmente le vienen impuestas, lo que, en aras de proteger el interés prioritario del referido sujeto infantil en coyunturas en las que, por regla general, se requiere de la intervención y consentimiento de ambos padres, ha de determinar que el ejercicio de la citada potestad se atribuya de forma exclusiva a quien, de hecho, ha venido asumiendo, sin la colaboración del padre, dicha responsabilidad en el transcurso de todos estos años, de conformidad con lo prevenido en el citado artículo 156.



TERCERO.- La estimación del recurso, a tenor de lo antedicho, determina que no haya de hacerse especial condena en las costas de la alzada, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña Inmaculada contra la Sentencia dictada, en fecha 30 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, en procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido, bajo nº 1.071/2015, entre dicha litigante y don Pedro Miguel , debemos acordar y acordamos, revocando el pronunciamiento al efecto contenido en la citada resolución, atribuir a doña Inmaculada el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo común.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1572 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe