Sentencia CIVIL Nº 799/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1511/2017 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Chiclana de la Frontera

Asunto núm 239/2012

Rollo de apelación núm 1511/2017

S E N T E N C I A Nº 799/2019

En Cádiz a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de formación de inventario de sociedad de gananciales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Dª Melisa representada por el procurador Sr. D. José Luis Garzón Rodríguez y defendida por el letrado Sr. Don Miguel Iglesias Morales, y en el que es parte recurrida Benjamín representado por el procurador Sr. D. José Francisco Delgado Cabrera y defendido por el letrado Sr. Don José Blas Fernández Escobar.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 3 de Chiclana de la Frontera con fecha 27 de julio de 2016 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demandada presentada por la representación de Benjamín contra Melisa, debe establecerse como inventario de la sociedad legal de gananciales lo siguiente:

ACTIVO:

- VIVIENDA CALLE000 Nº NUM000 NUM001 FINCA REGISTRAL Nº NUM002

- PARCELA FINCA REGISTRAL Nº NUM003

- VEHÍCULO VOLSWAGEN PASSAT .... VFT

- VEHÍCULO VOLSWAGEN POLO SU-....-CW

- VEHÍCULO VOLSWAGEN GOLF .... KSY

- HONDA CBF 600 MATRICULA ....QYF

- MOBILIARIO Y MENAJE DE LA VIVIENDA CALLE000 Nº NUM000 NUM001

- IMPORTE ACTUALIZADO DE LAS APORTACIONES AL PLAN DE PENSIONES SUSCRITO POR LA ESPOSA CON LA ENTIDAD CASER CON UN VALOR DE 2.150,44€

- IMPORTE ACTUALIZADO DE LAS APORTACIONES AL PLAN DE PENSIONES SUSCRITO POR EL ESPOSO CON LA ENTIDAD BBVA CON UN VALOR DE 1.247,20€

- SALDO EXISTENTE EN LA CUENTA GANANCIAL DE LA ENTIDAD BBVA Y DE LA ENTIDAD CAJASOL POR IMPORTE DE 8.854,64€

- SALDO EXISTENTE EN LA CUENTA DE LA ENTIDAD CAJASOL

- TASA URBANÍSTICA DE LICENCIA DE OBRA POR IMPORTE DE 1.816,80€

IMPORTE ACTUALIZADO DE LA TRANSFERENCIA EFECTUADA EL DIA 28 DE AGOSTO DE 2009 POR LINEA DIRECTA AL ESPOSO POR IMPORTE DE 258€

- IMPORTE ACTUALIZADO DEL PRESTAMO CONCEDIDO POR EL ESPOSO A SU PADRE Y A SU HERMANO POR CANTIDAD DE 19.644,91€

-

PASIVO:

- PRESTAMO HIPOTECARIO QUE GRAVA LA VIVIENDA CALLE000 Nº NUM000 NUM001 CON LA ENTIDAD BBVA CANTIDAD PENDIENTE AMORTIZAR 96.808,22€

- PRESTAMO PERSONAL CON LA ENTIDAD CAJASOL CON UN CANTIDAD PENDIENTE DE AMORTIZAR DE 141.642,54€

- IMPORTE ACTUALIZADO DE LOS PAGOS DEL PRESTAMO PERSONAL REALIZADO POR EL ESPOSO

- IMPORTE ACTUALIZADO DE LOS PAGOS DEL PRESTAMO HIPOTECARIO QUE GRAVA LA VIVIENDA REALIZADAS POR LA ESPOSA

- IMPORTE ACTUALIZADO DE LAS PRIMAS DE SEGURO DE HOGAR CON LA COMPAÑÍA ALLIANZ ABONADAS POR LA ESPOSA QUE ASCIENDE A 1.404,19€

- IMPORTE DE LAS CUOTAS EXTRAORDINARIAS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ABONADA POR LA ESPOSA ASCENDENTE A 378,94€

- IMPORTE DEL IBI DEL SEGUNDO SEMESTRE DEL 2011 ABONADA POR LA ESPOSA Y QUE ASCIENDE A 163,74€

- IMPORTE DEL IBI ABONADO POR LA ESPOSA ASCENDENTE A 1.741,43€

- IMPORTE DEL IBI DE LA PARCELA GANANCIAL SITA EN CALLE DIRECCION000

- IMPORTE DE LOS PAGOS REALIZADOS POR LA ESPOSA PARA LA LIMPIEZA Y CERRAMIENTO ASCENDENTES A 3,478,80€

- IMPORTE PAGOS REALIZADOS POR LA ESPOSA PARA TRANSFERENCIA VEHÍCULOS GOLF Y POLO POR VALOR DE 609,28€

- IMPORTE PAGOS POR LA ESPOSA TARJETA VISA REPSOL ASCENDENTE A 1.159,74€

- IMPORTE PAGOS REALIZADOS POR ESPOSA A EDITORIAL PLANETA ASCENDENTES A 1.159€

- CREDITO DE LA ESPOSA FRENTE AL ESPOSO POR IMPORTE DE 4.194,46€ COMO CONSECUENCIA DEL REINTEGRO REALIZADO EL DIA 5 DE JULIO DE 2009

- préstamo personal solicitado por los esposos a la entidad CAJASOL para la adquisición VOLKSWAGEN GOLF .... KSY, con capital pendiente de amortizar 17.286,32€

- En cuanto a la partida correspondiente del IBI del año 2015, debe incluirse en el pasivo por importe de 214,18€ abonado por el esposo

- En cuanto al IBI de la vivienda ganancial con posterioridad a la disolución del mismo ha sido abonado por el esposo, por la cantidad de 1.468,34€, debiendo incluirse en el pasivo.

CREDITO DE LA ESPOSA FRENTE AL ESPOSO:

- Crédito por importe de 4.194,46€ por consecuencia del reintegro realizado por este en la cuenta del BBVA propiedad de la esposa

CREDITO DEL ESPOSO FRENTE A LA ESPOSA:

-crédito del esposo frente a la esposa por diversas facturas de cuota ordinaria de la comunidad de propietarios, impuesto de circulación, garaje, móvil, luz, agua y teléfono, aportando prueba documental el actor, incluyéndose un crédito a su favor por la cantidad de 270.34€

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso de apelación se centra en la infracción de normas en relación con la no inclusión en el epígrafe ' activo de la sociedad de gananciales' del importe actualizado de las aportaciones realizadas al Plan de Pensiones,suscrito por el esposo D. Benjamín con la entidad 'Caser Pensiones,S.A, Fondo Cajasol Empleados'con un valor al día 28 de febrero de 2009 de 23.318, 46 euros.

Dicha partida constaba en el Activo del Inventariopropuesto precisamente por la parte actora en la demanda formulada( epígrafe, ' Valores', apartado 3.1, folio 5 de la demanda) siendo acreditada su existencia mediante el documento núm 10 que se acompañaba a la demanda. La representación procesal de la demandada-apelante expresó su conformidad con la inclusión de la referida partida en la comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justicia, lo que consta acreditado al folio 2 de la nota presentada en la referida comparecencia por la representación de Dª Melisa. Sin embargo, en la vista del juicio verbal por la parte demandante se propuso como cuestión previa la exclusión de dicha partida del Activo de la sociedad de gananciales. La parte demandada mostró su oposición a dicha exclusión, procediendo el órgano a quo a dictar sentencia excluyendo del activo de la sociedad la referida partida.

Deben quedar perfectamente delimitadas en la comparecencia con el Letrado de la Administración de Justicia( antiguo Secretario Judicial) las partidas o conceptos que el cónyuge no solicitante pretenda modificar, incluir o excluir de la propuesta de inventario que inicia el procedimiento, es decir, aquellas en las que exista controversia entre las partes. Por ello, en palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1.ª, de 3 de mayo de 2006, 'la solicitud y propuesta de inventario inicial configura y delimita la pretensión deducida por el cónyuge promovente en el procedimiento de liquidación, es decir, al igual que toda demanda, es el acto procesal de parte que fija y determina para el actor el objeto procesal. Por consiguiente, el cónyuge promovente no puede, con posterioridad, pretender la inclusión en el inventario de bienes o derechos distintos a los allí consignados, pues ello implicaría una mutatio libelli totalmente proscrita por la prohibición expresa contenida, con carácter general, en el artículo 412 LEC, como consecuencia de los principios dispositivo, de justicia rogada y de congruencia que rigen el proceso civil. Del mismo modo, y por idénticas razones, el cónyuge no promovente, no puede con posterioridad a la comparecencia prevenida en el artículo 809.1 LEC, pretender la modificación, inclusión o exclusión de partidas o conceptos no expresados en aquélla, ya que es precisamente en tal comparecencia cuando el cónyuge no promovente (demandada) efectúa el acto procesal de parte que fija para él, el objeto del proceso, como acontece con toda contestación a la demanda'.

En definitiva, únicamente serán objeto de debate en la vista aquellas partidas sobre las que los cónyuges no han estado de acuerdo en la comparecencia para la formación de inventario, pero no aquellas sobre las que ha existido tal acuerdo, sobre las que ya no podrá discutirse.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5.ª, de 23 de diciembre de 2005 señala que 'de la regulación contenida en los artículos 808 y 809 LEC se colige que la parte que solicita la formación de inventario ha de presentar una propuesta en la que, con la debida separación, se hagan constar las diferentes partidas que deben incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil, precluyendo entonces la facultad de añadir nuevas partidas, de acuerdo con el principio contenido en el artículo 136 LEC, pues el trámite subsiguiente, consistente en la formación del inventario, se basa en aquella solicitud inicial y a él concurre la contraparte para expresar su conformidad o disconformidad con la misma, de modo que si a la parte que instó la formación de inventario se le permitiera adicionar nuevas partidas se generaría indefensión para la otra litigante, la cual se podría ver perjudicada por la ampliación del objeto en un principio configurado, y, al tiempo, abocada a expresar inmediatamente su conformidad o disconformidad sobre una partida que desconocía y acerca de la que no habría podido preparar su posición.

Igualmente, siguen esta línea, entre otras muchas, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias, Sección 5.ª, de 5 de febrero de 2004; Burgos, Sección 2.ª, de 27 de junio de 2006 y Huesca, Sección 1.ª, de 19 de enero de 2005.-

SEGUNDO.-La partida más importante objeto de impugnación es la no inclusión en el epígrafe ' activo de la sociedad de gananciales' del importe actualizado de la suma ascendente a 189.500,96 euros que es la cantidad indebidamente detraida-- según se argumenta en el recurso-- con fecha 1 de febrero de 2008 por D. Benjamín de la cuenta bancaria ganancial abierta en la entidad Cajasol, posteriormente Caixabank, con el núm NUM004 a los efectos de llevar a cabo unilateralmente actos de disposición en fraude de los derechos de su consorte.

Dicha partida fue incluida por la representación de Dª Melisa en el epígrafe Activo,apartado 3.6.c de la comparecencia ante el Secretario, siendo ratificada en el juicio verbal. La sentencia objeto de recurso desestima la petición, señalando en el fundamento de derecho tercero '... que debe considerarse que dicha partida no es ganancial, ya que por la esposa se decidió vender una vez transcurrida la fecha de disolución del matrimonio'

Tenemos que partir para analizar el motivo del día 1 de febrero de 2008, fecha en la que vigente el matrimonio, en la cuenta ganancial de la entidad Cajasol( hoy Caixabank) núm NUM004 había un saldo de 195.441,45 euros, derivado del reembolso por ambos cónyuges de títulos valores gananciales realizado en la referida cuenta común los días 31 de enero de 2008 y 1 de febrero de 2008 por importe global de 196.022,99 euros.

Consta dicha consideración ganancial de las pruebas documentales presentadas por la defensa de Dª Melisa y en el procedimiento de prueba anticipada 883/2012.

El mismo día 1 de febrero de 2008 por D. Benjamín se llevó a cabo, sin que conste acreditado que la esposa diera su consentimiento, siete operaciones de compra de títulos dejando en la cuenta ganancial la suma ascendente a 5.940,49 euros.Ello consta acreditado por los movimientos de la referida cuenta que constan aportados a las actuaciones.

De dicho documento de los movimientos de la cuenta, documento 2.c)presentado por la defensa de Dª Melisa, consta que de la cuenta ganancial se hicieron compras de títulos el 1 de febrero de 2008 por importe de 17.154,47euros, 21.160,77 euros, 62.846,76 euros, 16.832,44 euros, 16.842,50 euros, 2021,11 euros y 52.642,91 euros que, sumados todos, da una cifra de 189.500,96 euros. Solicitada información por Dª Melisa de dichos actos de disposición acerca de las ventas y compras efectuadas de títulos valores y el destino de los mismos a la entidad 'Cajasol' y se le denegó dicha información por la mencionada entidad, al no encontrarse a su nombre las cuentas de valores de destino, sin que tampoco por el apelado se haya facilitado documentación que acredite dichos extremos y el iter seguido por las cantidades detraidas de la cuenta ganancial. Con posterioridad, el Sr. Benjamín consta transfirió el día 11 de mayo de 2009 a la cuenta de la esposa en el BBVA (doc.2 de la demanda) la suma de 60.735,26 euros a cuenta de la liquidación final.

Por el Sr. Benjamín se argumenta que con el dinero ganancial efectivamente se compraron títulos el 1 de febrero de 2008 y que las mismas se venden el 30 de enero de 2009, tal y como se acredita con el documento núm 14 que acompañaba a la solicitud de prueba anticipada que presentó la esposa en el Juzgado el 20-09-2012.Sin embargo, el documento citado, el núm 14 de la solicitud de prueba anticipada, es un documento que desgrana los movimientos de la cuenta ganancial en la que consta que el 30 de enero de 2009 se realiza un apunte como consecuencia de la venta de títulos por un importe de 109.150,65 euros. Solo se dice por el apelado que con el dinero obtenido con la venta de títulos se adquirieron el 4 de febrero de 2009 la cantidad de 28.000 acciones, liquidándose por acuerdo de los cónyuges ( hecho 3 de la solicitud de inventario) las mismas( 14.000 acciones cada uno) el día 16 de abril de 2009, optando la esposa por vender las suyas( de ahí el reintegro de 60.735,26) y el esposo por no venderlas.

De la prueba aportada, la Sala entiende está acreditado que efectivamente el 1 de febrero de 2008 se llevaron a cabo la compra de los títulos por importe de 17.154,47euros, 21.160,77 euros, 62.846,76 euros, 16.832,44 euros, 16.842,50 euros, 2021,11 euros y 52.642,91 euros que, sumados todos, da una cifra de 189.500,96 euros, desconociéndose las suerte de dichos títulos y de las cuentas vinculadas con dichas compras, pero sí que en las mismas no tenía participación la apelante, pues expresamente Cajasol contestó en dicho sentido.También que según el apunte contable de la cuenta ganancial terminada NUM004 de Cajasol, hoy Caixabank, el 30 de enero de 2009 se produjo un ingreso procedente de venta de títulos y se ingresó en la meritada cuenta la cantidad de 109.150,64 euros.El día 2 de febrero de 2009 se produjo la compra de títulos por importe de 110.270,75 euros ( 18.800 títulos del Banco de Santander, exp. NUM005 teniendo como único títular a D. Benjamín ( cuando era dinero ganancial) y que posteriormente fueron vendidos el 4 de febrero de 2009(aunque por error se señale en el oficio de Caixabank el 15 de julio de 2009, error que se despeja con la observacion del pantallazo remitido por la propia entidad de la compraventa de dichos títulos y de los apuntes contables), siendo el importe de la venta 114.377,22 euros, obteniendo un beneficio -que sería ganancial-- de 4.106,47 euros.( estos extremos están acreditados por los apuntes contables de la cuenta ganancial citada y por la documentación remitida por la Caixa con entrada el 16 de mayo de 2014 en el Juzgado de Instrucción núm 3 de Chiclana de la Frontera ( obrante al inicio del tomo III)

Esa misma fecha, 4 de febrero de 2009, al mismo tiempo que se vendieron se compraron nuevos títulos.Así antes de la fecha fijada de común acuerdo de disolución de la sociedad de gananciales de 28 de febrero de 2009, se lleva a cabo nueva compra de títulos por importe de 42.009,12 euros y 73.093,96 euros procedentes de la cuenta ganancial, en total, 115.103,08 euros ( apuntes de la cuenta NUM004 de Cajasol) con el que se adquirieron 28.000 acciones del Banco de Santander( exp. NUM005) teniendo como titular únicoa D. Benjamín y como cuenta vinculada una distinta a la ganancial (la núm NUM005 titularidad únicade D. Benjamín).De dicho expediente de valores se vendieron el 16 de abril de 2009, 14.000 títulos obteniéndose la cantidad de 60.735,26 euros y el resto, los 14.000 títulos restantes, el 29 de enero de 2010, obteniéndose un importe en la venta de 106.537,35 euros por lo que obtuvo una ganancia de 52.169,53 euros.

En definitiva, consta la operativa de los títulos especialmente la derivada de la venta desde el 30 de enero al 4 de febrero de 2009, la compra por importe de 110,270,75 euros de acciones del Santander que luego se venden dos días más tarde el 4 de febrero de 2009 obteniendo una ganancia de 4.106,47 euros, y reintegrandose a la cuenta ganancial en las siguientes cantidades 1.176,12, 20276,91 y 92.924,19 esto es, 114.377,22 euros que se invierten en una nueva compra de 28.000 acciones del Santander el mismo día 4 de febrero de 2009, por importe de 115.103,85 euros, volviendo a salir de la cuenta ganancial para cuentas de valores a nombre exclusivamente de D. Benjamín( documentación de La Caixa, de mayo de 2014). No consta que Dª Melisa diera su consentimiento para la realización de dichas disposiciones ni compras ni tampoco consta que existiera acuerdo alguno por el que D. Benjamín liquidara con Dª. Melisa, con el conocimiento de ésta, las operaciones realizadas y las cantidades invertidas y por el que ésta recibiera en dicho concepto-- de liquidación de su parte en los titulos valores-- la mitad de las sumas gananciales objeto de dichas operaciones.En ningún documento consta la voluntad de Dª Melisa en dicho sentido con renuncia a lo que pudiera corresponderle ni que existiera una voluntad conteste en aras a que se vendieran la mitad de las acciones correspondientes al expediente de valores NUM005 correspondiente a la compra de 28.000 acciones del B.Santander por importe de 115.103,85 euros. En puridad, serían gananciales no solo las sumas invertidas sino también las ganancias obtenidas por dichas sumas, igualmente gananciales, pues una cosa es que se fije por las partes como fecha de disolución de la sociedad el 28 de febrero y otra bien distinta es que las ganancias obtenidas con posterioridad a dicha fecha derivada de cantidades gananciales no lo sean. En tanto no se liquida la sociedad de gananciales existe una comunidad posganancial que no se puede desconocer cuando no se ha liquidado aún aquella.

La parte apelante interesa que en esta alzada se revoque la no inclusión en el epígrafe ' activo de la sociedad de gananciales' del importe actualizado de la suma ascendente a 189.500,96 euros, cantidad indebidamente detraída con fecha 1 de febrero de 2008 por D. Benjamín, de la cuenta ganancial abierta en la entidad ' Cajasol' (posteriormente 'Caixa bank') con el núm NUM004, con el que llevó a efecto actos de disposición en fraude de los derechos de su consorte, mediante la compra unilateral de titulos valores a nombre de persona distinta a la de su esposa, Dª Melisa.Por ello, es claro que consta lo que se hizo con los importes de la venta de títulos valores documentados en la aludida comunicación de la Caixa, ahora bien, lo que no consta acreditado es la operativa desde el 1 de febrero de 2008 que es cuando se detrajo de la cuenta ganancial el importe cuya inclusión se solicita 189.500 euros en distintas compras de acciones y títulos, de cuya cuenta destino y suerte de los títulos adquiridos no se ha podido obtener información, por lo que habrá de hacerse constar en el activo de la sociedad por cuanto que se ha realizado con fraude de los derechos del conyuge y eso sí, debiéndose computar en el importe del activo lo recibido por Dª Melisa por la venta de 14.000 acciones, esto es, 60.735,26 euros que deberá computarse en fase de liquidación como recibido a cuenta de lo que le corresponda de la cantidad señalada.

No procede, sin embargo, estimar la pretensión articulada en el ordinal 2º del suplico del escrito de recurso, en el que se solicitaba la inclusión en el activo de la sociedad del importe actualizado del saldo existente en las cuentas bancarias existentes en la entidad cajasol a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales a nombre de D. Benjamín y que deberá ser determinado en fase de liquidación. Y ello porque constando con fecha de entrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Chiclana de la Frontera oficio cumplimentado por La Caixa de fecha 16 de mayo de 2014 en el que se enumeraban las cuentas a nombre de D. Benjamín en dicha entidad con la fecha de cancelación correspondiente en la Fase de liquidación y avalúo no cabe llevar actuaciones que son propias de la formación de inventario, como es la constatación y prueba de los saldos existentes en las cuentas de los cónyuges a fecha de la disolución, lo que se tenía que haber acreditado en esta fase de inventario y no dejarlo para la posterior. La parte, una vez conocidas en el curso del proceso, ha podido interesar bien como diligencia final( art435 Lec) bien en esta alzada, si se le hubiera denegado, las pruebas tendentes a constatar la existencia de saldos a la fecha de la disolución de la sociedad lo que no ha efectuado por lo que no cabe admitir esa posposición para la liquidación cuando pudo realizarse en la instancia.

TERCERO.-Se invoca error en la apreciación de la pruebapor la omisión en el epígrafe 'pasivo de la sociedad de gananciales' de la Parte dispositiva de la sentencia del importe actualizado a la fecha de la liquidación de la suma de 4.464,68 euros relativo al importe de las cuotas de comunidad ordinarias de la vivienda sita en Chiclana de la Frontera, CALLE000 num NUM000, NUM001 abonadas por la Sra. Melisa desde el día 29 de febrero de 2009 hasta el mes de enero de 2016 y las que se sigan devengando hasta la fecha de la liquidación.

En relación con este tema tenemos que traer a colación la doctrina que se contiene de modo ya reiterado en la STS de 27 de junio de 2018 (399/18 ) que al respecto señala que 'Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmuebley gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter 'propter rem', corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio ).

En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que 'la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos'. Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de la Sala 1ª TS 588/2008, de 18 junio , y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas - lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.

Procede la estimación del motivo de apelación formulado y declarar que los gastos de comunidad satisfechos por razón de la vivienda familiar de carácter ganancial son a cargo de la sociedad de gananciales y así ha de tenerse en cuenta en el apartado del pasivo del inventario.

CUARTO.-Se invoca, también, error aritméticoen el epigrafe ' Pasivo de la Sociedad de Gananciales' en relación con el importe de las cuotas de comunidad extraordinarias de la vivienda sita en Chiclana de la Frontera, CALLE000 núm NUM000, NUM001 satisfechas por la Sra. Melisa hasta el mes de febrero de 2016 ascendentes a 431,37 euros y no a 378,94 euros solicitando el abono del importe actualizado a la fecha de liquidación.

QUINTO.-Considera la apelante existe tambien un error en la apreciación de la prueba pues se ha omitido en la sentencia que es parte integrante del pasivo de la sociedad de gananciales el importe actualizado a la fecha de la liquidación de los pagos realizados por la esposa en concepto de prestamo hipotecario, IBI, Gastos de limpieza y cerramiento de la parcela ganancial, pagos por transferencia de vehículos, visa repsol, y pagos a editorial planeta. Lo que se recurre no es que no se hayan consignado en la sentencia dichos pagos, lo que consta evidentemente en la parte dispositiva, lo que se reclama es el importe actualizado de los mismos a la fecha de la liquidación, extremo éste que no se ha dicho expresamente y cuya constatación es obligada al ser reclamados y establecerlo así el Cc.

SEXTO.-En relación con el préstamo personal para la adquisición del vehículo ganancial Volkswagen golf,la parte recurrente manifiesta su disconformidad por haberse incluido en el pasivo de la sociedad de gananciales el préstamo personal concedido al esposo que presentaba a fecha 28 de febrero de 2009, un capital pendiente de amortizar de 17.286,32 euros.

No podemos compartir la tesis del Juzgado ni lo que en apoyo de la misma señala la parte apelada. Consta acreditado que el precio del vehículo ascendió a 22.700 euros, siendo abonado mendiante:

-.una entrega al contado de 500 euros el día 8 de julio de 2006

-.Mediante transferencia bancaria efectuada el día 18 de octubre de 2006 por importe ascendente a 22.200 euros desde la cuenta ganancial de la entidad 'Cajasol' y numerada NUM004. Del examen de los movimientos de dicha cuenta se acredita que el día 3 de octubre de 2006 se recibió un anticipo de nóminapor importe de 8.586,52 euros ( y no 28.260,22 euros como señala la parte apelada).Que el día 5 de octubre de 2006 tuvo lugar el reembolso de un fondo ganancialpor importe ascendente a 10.867,71 euros y que fue ingresado en la cuenta común.Con ese dinero y con el que había en dicho momento en la cuenta se efectuó la transferencia bancaria el 18 de octubre a GILAUTO, S.A por importe de 22.200 euros.Por lo expuesto, ese préstamo personal que se dice recibido( y así se manifiesta por la entidad en la contestación al oficio) no consta que fuera empleado en la adquisición del susodicho vehículo ni cual fue su destino ni que fuera dicho importe abonado en la cuenta citada, por lo que no cabe incluir la cantidad pendiente a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales en el pasivo de ésta.-

SEPTIMO.-Por último, existe disconformidad por la parte apelante en la cuantía que se reconoce en la parte dispositiva de la sentencia como 'crédito de la esposa frente al esposo', relativo al reintegro indebidamente realizado tras la disolución de la sociedad de gananciales, por parte del esposo en la cuenta del BBVA en que se encontraban domiciliados los haberes de la Sra. Melisa. Efectivamente como se señala con fecha 1 de julio de 2009, disuelta la sociedad de gananciales, por separación de hecho mutuamente aceptada, le fue ingresada en la cuenta bancaria donde tiene domiciliados sus haberes como funcionaria en la Delegación de Educación la suma de 3.947,29 euros.El día 6 de julio, el Sr. Benjamín ordenó telemáticamente una transferenca desde la referida cuenta a una cuenta privativa suya de la suma ascendente a 4.894,46 euros.No consta devolución alguna total o parcial por parte del mismo, y el documento consistente en los movimientos bancarios de la cuenta del BBVA en la que consta un ingreso de 700 euros en modo alguno, se dice, es representativo de lo manifestado ni consta tenga que ver con el esposo. Sin embargo, si partimos de la realidad de la transferencia efectuada por el esposo de la cantidad de 60.735,26 euros de la venta de acciones, lo que es expresamente reconocido por la defensa en el acto del juicio y nunca se ha cuestionado, la transferencia de 27 de julio de 2009 es exactamente igual, TRANSF. B. ESPAÑA, BNF CNC A CUENTA DE LIQUIDACIÓN, por lo que ha de entenderse que procede de la misma cuenta y derivada de un ingreso del esposo.Procede desestimar el motivo concreto de recurso.-

OCTAVO.-Que al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Melisa contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 3 de Chiclana de la Frontera en el juicio de formación de inventario de referencia,DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, en los siguientes particulares:

-.Se incluye en el epigrafe activode la sociedad de gananciales, del importe actualizado a la fecha de la liquidación de las aportaciones realizadas al Plan de Pensiones suscrito por el esposo D. Benjamín con la entidad ' Caser Pensiones, S.A. Fondo Cajasol Empleados' con un valor al día 28 de febrero de 2009 ascendente a 23.318,46 euros.-

-. Se ha de incluir en el activode la Sociedad de gananciales' del importe actualizado de la suma ascendente a 189.500,96 euros cantidad indebidamente detraida con fecha 1 de febrero de 2008 por D. Benjamín de la cuenta Bancaria abienta en la entidad Cajasol ( posteriormente Caixa Bank) con el núm NUM004 mediante la compra de titulos valores en fraude de los derechos de su consorte.

-. En el pasivode la sociedad de gananciales ha de incluirse el importe actualizado a la fecha de la liquidación de las cuotas de comunidad ordinariasde la vivienda sita en Chiclana de la Frontera, CALLE000 num NUM000, NUM001, abonadas por Dª Melisa y las que se sigan devengando y abonando por la misma hasta la liquidación.

-. En el pasivode la sociedad de gananciales ha de incluirse el importe actualizado a la fecha de la liquidación, en los términos reconocidos en el artículo 1398.3º del Ccivil de la totalidad de las cantidades abonadas por la recurrente y reconocidas en la sentencia que eran de cargo de la sociedad de gananciales.

-. Ha de excluirse del Pasivo del prestamo personalque se dice solicitado por los esposos para la adquisición del Volkswagen Golf .... KSY con capital pendiente de amortizar de 17.286,32 euros. Por el contrario ha de incluirse en el pasivo el importe de la cantidad percibida de anticipo de nómina el 3 de octubre de 2006y que consta empleada para la adquisición de dicho vehículo por importe de 8.586,52 euros.

-. Por último, ha de rectificarse el error aritméticopadecido en el epígrafe del Pasivo de la Sociedad, en relación con el importe de las cuotas de comunidad extraordinarias de la vivienda sita en Chiclana de la Fra. CALLE000 núm NUM000, NUM001 hasta el mes de febrero de 2016, ascendentes a 431, 37 euros y no a 378,94 euros.

No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./