Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 799/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 536/2019 de 16 de Julio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 48 min
Orden: Civil
Fecha: 16 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ HERNANDEZ, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 799/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100725
Núm. Ecli: ES:APM:2021:9566
Núm. Roj: SAP M 9566:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 471/2018
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen Rodilla Rodilla
En Madrid, a 16 de julio de 2.021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO seguidos bajo el nº 471/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:
De una como apelante-demandante, Dº. Abel, representado por la Procuradora Dª. Mª Dolores Arcos Gómez.
De otra como apelante-demandada, Dª. Natividad, representada por el Procurador Dº. Jacobo García García.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández.
Antecedentes
1º) El cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando asimismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
2º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000.
3ª) La patria potestad de las hijas menores comunes será ejercida conjuntamente por sus dos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de las menores.
En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por uno solo de los progenitores, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de las menores y los posteriores traslados de domicilio de éstas; las salidas de las menores al extranjero, no acompañado por uno de sus progenitores y que no tengan carácter turístico, como cursar estudios fuera de España o realizar estancias fuera de ella por motivos académicos, ya sea durante el curso escolar o en periodos vacacionales; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento de las menores en una determinada confesión religiosa y a la realización por las mismas de actos de profesión de fe o culto propios de una determinada confesión religiosa; el sometimiento de las menores (de menos de 16 años) a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realicen las menores y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.
Notificada extrajudicial y fehacientemente a un progenitor la decisión sobre las menores que pretenda adoptar el otro, recabando el consentimiento de aquel a su realización, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes el progenitor consultado no lo deniega expresamente y así lo comunica en igual forma al consultante. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.
Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de las menores distintas de las enunciadas anteriormente, al constituir actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, corresponderán al progenitor que tenga consigo a las menores, en cumplimiento del régimen de convivencia y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.
Ambos progenitores ostentan idéntico derecho a estar informados de la evolución escolar, académica o universitaria de las menores, y a obtener copia de los boletines de notas o calificaciones escolares y de los informes generales referidos a su evolución, rendimiento y conducta en el centro docente a que asistan. Asimismo, ambos progenitores tienen el deber recíproco de informar al otro de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de las menores, incluidas las salidas con las mismas al extranjero o viajes dentro del territorio nacional con pernocta fuera del domicilio paterno o materno y , respecto de su salud, a poner en conocimiento inmediato del otro progenitor cualquier dolencia o enfermedad grave de las menores, y a entregarle copia de cuanta documentación escrita concerniente a dichas dolencias o enfermedades obren en su poder (historia médica, informes clínicos, partes médicos, etc.). A estos efectos, ambos progenitores podrán dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursan estudios sus hijas y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva y no ha sido revocada en este punto, solicitar que se les facilite, por separado, información escrita, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con el profesor tutor o demás profesoras de las menores, y que se les facilite a cada uno de ellos información verbal sobre cualquier tipo de actos o celebraciones en que intervengan sus hijas, para posibilitar su asistencia.
De igual modo, ambos progenitores podrán dirigirse por escrito al pediatra que preste asistencia médica habitual a las menores o al Centro de Salud u Hospital público o privado en que se preste asistencia médica en régimen ambulatorio o de internamiento a sus hijas, acompañando testimonio de esta resolución, y solicitar que se le ofrezca a cada uno de ellos idéntica información, verbal y escrita, sobre la salud de aquellas.
Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con las menores cuando éstas se encuentren en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil. Las comunicaciones, en máximo de dos diarias, y de duración no superior a 20 minutos cada una, se mantendrán durante el horario en que las menores permanezca en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en las horas concertadas libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18,15 horas o entre las 20 y las 20,45 horas.
4ª) La guarda y custodia sobre las hijas menores comunes, será desempeñada, de forma compartida, por ambos progenitores con el siguiente reparto de los tiempos de convivencia de las menores con cada uno de sus progenitores, y domicilio rotatorio de las mismas en el de cada uno de sus padres, en los periodos correspondientes:
A) Durante los periodos lectivos del curso escolar o académico, las hijas permanecerán en el domicilio de cada uno de sus progenitores, por semanas alternas, desde el lunes por la tarde a la hora de terminación del horario lectivo, a la salida del centro docente, en que las recogerá el progenitor al que corresponda ejercer la guarda según el turno de alternancia establecido, a igual día y hora del lunes de la semana siguiente, salvo que se inicie un periodo de vacación escolar, en cuyo caso quedará en suspenso el régimen de guarda semanal alterno establecido.
Los días festivos que precedan o sigan a un fin de semana (viernes o lunes festivos), formando un fin de semana largo, los disfrutarán las menores con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos y los 'puentes escolares' (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios, siendo laborables, son declarados no lectivos) con el progenitor que esté conviviendo con las menores la semana en que se inicie el referido puente. En estos casos, el desempeño efectivo de la custodia por el progenitor que no haya tenido consigo a las hijas el fin de semana largo o puente escolar, se iniciará a la salida del colegio, por la tarde, del primer día lectivo siguiente a la finalización de éstos.
Los días festivos entre semana los pasarán las menores con el progenitor al que corresponda el ejercicio de la custodia, según el turno semanal establecido.
Las hijas convivirán con cada progenitor, durante los periodos en que estén bajo su guarda, en la vivienda que en cada momento constituya el domicilio correspondiente a cada uno de ellos.
El progenitor que haya estado conviviendo con las hijas menores la semana correspondiente, deberá llevarlas al colegio el lunes, o primer día lectivo siguiente, por la mañana a la hora de inicio de la actividad escolar, siendo el otro progenitor el que, el mismo día, por la tarde, a partir de la hora de finalización de la actividad lectiva, se hace cargo y comienza a ejercer, a todos los efectos, la custodia de las menores.
El régimen de alternancia semanal comenzará a aplicarse el primer lunes siguiente al de la notificación de esta sentencia a las partes.
El momento de terminación de la efectiva asunción de las funciones de custodia de las menores por parte de cada progenitor, durante los periodos lectivos, será el de la hora de terminación de la actividad lectiva de las menores los lunes (o primer día lectivo siguiente) por la tarde, en que iniciará las funciones de guarda el otro progenitor mediante la recogida de las menores en el centro escolar. Por tanto, los lunes (o primer día lectivo siguiente) las funciones de custodia de las menores las ejercerá el progenitor que lo lleve al centro escolar por la mañana hasta el momento de finalización de la actividad lectiva por la tarde.
Además, como día inter semanal de visita se establece que el progenitor al que no le corresponda ostentar la custodia en la semana correspondiente, tendrá derecho a tener consigo a las menores la tarde de los miércoles, desde la salida del colegio, en que las recogerá, hasta las 20,30 horas, en que las reintegrará al domicilio del progenitor que esté desempeñando la custodia.
Los días festivos entre semana los pasarán las menores con el progenitor al que corresponda el ejercicio de la custodia, según el turno semanal establecido, salvo que fuere miércoles, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen establecido para los días lectivos, pero con recogida en el domicilio del progenitor que ejerza la custodia a las 17 horas del martes y entrega a las 20 horas del festivo.
B) Durante los periodos vacacionales escolares o académicos cada progenitor tendrá consigo a las hijas menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, y verano, correspondiendo la elección del periodo vacacional (1ª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.
Las vacaciones de Semana Santa las disfrutarán las menores, salvo acuerdo de las partes en otro sentido, completas con cada uno de sus progenitores, con el padre en los años pares y con la madre en los impares.
El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación extrajudicial fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, a través de telegrama, fax, burofax, correo electrónico, mensaje de telefonía móvil, o por cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación y de su contenido, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 15 de mayo para las vacaciones de verano y al 8 de diciembre para las de Navidad. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate, sin alteración del turno anual de elección.
La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asistan las menores y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la terminación de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas del día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. A estos efectos, cualquiera que fuese el día semanal de comienzo de las vacaciones escolares, la guarda de las menores, desde la finalización de las clases del último día lectivo hasta el día siguiente a las 12 horas, corresponderá al progenitor que debiera ejercer la custodia el último día lectivo por la mañana. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y concluirá en el día y hora antes indicados.
Hasta que la menor Victoria cumpla la edad de 8 años, los padres disfrutarán de la compañía de las menores, durante las vacaciones de verano por quincenas (coincidentes con las naturales de julio y agosto) o periodos inferiores no consecutivos. A tales efectos la primera quincena de dichos meses comenzará a las 12 horas del día 1º de dichos meses y finalizará el día 16 a las 12 horas, en que comenzará la segunda, que acabará el día 1º de agosto o de septiembre, respectivamente. El periodo anterior al mes de julio finaliza el 1º de julio a las 12 horas, y el periodo posterior al mes de agosto y anterior al inicio del curso escolar, comienza a las 12 horas del 1º de septiembre.
En caso de decidir ambos progenitores que sus hijas realicen campamentos o estancias temporales de estudios en el extranjero durante la vacación escolar de verano, el tiempo de las vacaciones de verano que las menores permanezcan en España se repartirá entre ambos progenitores en dos periodos iguales, a los que será de aplicación el mismo sistema de elección previsto anteriormente. Si los lapsos temporales no permitieren el reparto igualitario, en dos mitades, de la estancia del menor en España (una anterior a la salida de España y otra posterior al regreso) se dividirá en la proporción que corresponda el periodo mayor para conseguir la igualdad en el reparto.
C) Días especiales.
El día del cumpleaños del padre, si las menores no debieran permanecer con el mismo en cumplimiento del régimen de convivencia establecido, el padre podrá tener a sus hijas en su compañía desde las 11 a las 20, estándose a la recíproca, con igual horario, para el supuesto contrario, en el día del cumpleaños de la madre. Si el día del cumpleaños del padre o de la madre fuere lectivo el progenitor que celebre el día de su nacimiento tendrá derecho a tener consigo a las menores desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas.
El día del cumpleaños de las menores, el progenitor al que no corresponda tenerlas consigo, tendrá derecho a disfrutar de su compañía 5 horas, desde las 11 a las 16 horas, si el día fuere no lectivo, y dos horas, desde la salida del colegio a las 19 horas, si se tratare de un día lectivo.
El día 19 de marzo, el padre, si no le correspondiere tener a sus hijas en su compañía, tendrá derecho a disfrutar de su compañía 5 horas, desde las 11 a las 16 horas, si el día fuere no lectivo, y dos horas, desde la salida del colegio a las 19 horas, si se tratare de un día lectivo, con igual derecho para la progenitora el día de la madre.
En la festividad de los Reyes Magos, el progenitor al que no corresponda tener consigo a las menores el segundo periodo de la vacación de Navidad, tendrá derecho a disfrutar de la compañía de las menores desde las 13,30 a las 19 horas.
Las recogidas y entregas de las menores para las estancias con los padres en los periodos vacacionales, o en los días especiales (cumpleaños de los progenitores y de las
menores, días del padre y de la madre y día de Reyes), tendrán lugar, salvo acuerdo de las partes en otro sentido, en la vivienda del progenitor con quien habiten los menores en cada momento, de modo que cada uno de ellos las recoja en el del otro y las entregue en el propio.
En cada entrega de las menores por uno a otro progenitor para las estancias semanales o periodos vacacionales, junto con las menores, deberá hacerse entrega al progenitor al que corresponda ejercer la custodia, de la documentación personal de cada menor, D.N.I., tarjeta sanitaria y pasaporte, en su caso, además de la ropa, útiles de trabajo y ocio, libros y material escolar que las mismas vayan a precisar durante la estancia con el otro progenitor.
El momento de comienzo y terminación de la efectiva asunción de las funciones de custodia de las menores por parte de cada progenitor vendrá marcado por el de las horas de entrega y recogida de las menores tanto en los periodos lectivos como durante el disfrute de los periodos vacacionales.
Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de las menores, durante la semana, o parte de ella, siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido a las hijas consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.
Durante los periodos vacacionales escolares queda en suspenso el régimen de custodia por semanas alternas y días inter semanales.
5ª) Se atribuye el uso de la vivienda familiar y el mobiliario y ajuar en ella existente a las hijas menores y a la madre hasta la mayoría de edad de aquellas.
Los plazos pendientes de amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar, las primas del seguro obligatorio concertado por razón de la misma, el Impuesto de Bienes Inmuebles y las contribuciones especiales que se giren por la Hacienda Pública sobre el dominio del inmueble o las derramas extraordinarias que gire la comunidad de propietarios a que pertenece el inmueble por reparaciones u obras extraordinarias, serán abonadas por mitad por ambos litigantes, siendo de cuenta del cónyuge que permanece en el domicilio familiar el pago de las cuotas ordinarias a la comunidad de propietarios y el pago de los consumos por servicios con que cuente la vivienda, como agua, luz, teléfono, gas, calefacción o cualesquiera otros, así como la tasa de recogida de basuras o la de salida de carruajes.
A tal fin, cada litigante ingresará mensualmente, en la cuenta en que esté domiciliado el pago de la hipoteca, la mitad de la cuota mensual de amortización que corresponda, sin que ninguno de los cónyuges pueda, por sí solo, realizar actos de disposición de la expresada cuenta ni en efectivo ni a través de tarjeta de crédito o débito ni por medios telemáticos (lo que se acuerda para evitar que las cantidades abonadas por cada uno en dicha cuenta se destinen a fines distintos de la amortización expresada y para asegurar el pago de las cuotas de amortización). En caso de impago por un litigante de su parte de cuota de amortización hipotecaria correspondiente, el otro progenitor, acreditando que está al corriente del pago de la suya, podrá exigir en vía de apremio la ejecución por las cantidades impagadas, sin necesidad de adelantar el pago de la mitad correspondiente al litigante incumplidor, abonándose las cantidades por las que se despache ejecución en la cuenta en que esté domiciliado el pago de la hipoteca
6ª) En concepto de contribución a los alimentos de las hijas se establece que se afrontarán en la forma siguiente:
a) Cada progenitor abonará los gastos correspondientes a manutención, vestido, calzado y ocio de las hijas durante el periodo en que las tenga en su compañía.
b) Ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta bancaria conjunta, de disposición mancomunada, en la que será necesario el consentimiento de ambos para realizar cualquier acto de disposición o reintegro, tanto en efectivo como con tarjeta o por cualquier medio telemático, no pudiendo por tanto ninguno d ellos efectuar reintegros de la misma de manera unilateral de manera presencial ni telemática ya sea por tarjeta o banca electrónica. En dicha cuenta se domiciliará el pago de los gastos de escolaridad, transporte y comedor escolar, libros, uniformes y material escolar de las menores, y los de las actividades extraescolares que decidan de común acuerdo los padres o, en su defecto, establezca la autoridad judicial.
En la referida cuenta bancaria cada uno de los progenitores ingresará mensualmente una cantidad: 475 euros el padre y 125 euros mensuales la madre. Tales cantidades se actualizarán anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle. La 1ª actualización tendrá lugar el 1 de enero de 2020.
Dicha cantidad deberá hacerse efectiva, con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades anuales, mediante ingreso en la cuenta bancaria designada.
c) Además, dada la disparidad de ingresos de uno y otro progenitor el padre abonará a la madre la cantidad mensual de quinientos ochenta euros -580 euros (290 euros/mes/hija)- , con carácter anticipado, del uno al cinco de cada mes, y se actualizará anualmente el 1 de enero de cada año de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. del año inmediato anterior, teniendo lugar la 1ª actualización el 1º de enero de 2020.
Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas se abonarán por ambos progenitores en la proporción del 79 por 100 el padre y el 21 por 100 la madre.
Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de las menores referidas a su salud, educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio de las menores y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuando tendrá lugar.
En particular, se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (monturas y cristales de gafas, lentillas y renovación o reposición de unas u otras por variación de graduación, rotura, sustracción o pérdida), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, empastes, endodoncia, desvitalización, colocación de fundas, implantes, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Las intervenciones quirúrgicas de cirugía ocular por láser para reducción o curación de miopía u otros defectos en la visión, al igual que las de cirugía estética reparadora, se considerarán gastos médicos necesarios no urgentes cuando su realización sea recomendada por un facultativo especialista. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que no sean necesarias por no tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez.
Igualmente se considerarán gastos extraordinarios las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.
Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por éste del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente, así como los gastos extraordinarios necesarios para la formación y educación de las menores, como los gastos a satisfacer para la expedición de títulos y grados académicos o los gastos de obtención del permiso de conducción de vehículos a motor y ciclomotores.
La consulta de uno a otro progenitor, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes al de la recepción de la notificación por el consultado, éste no comunicare en igual forma al consultante la denegación
En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de enseñanza, comedor, transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar.
No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.
Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.
Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio mando y firmo'.
De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, y por el Ministerio Fiscal, escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de julio de los corrientes.
Fundamentos
Postula la representación procesal de Dº. Abel, allí actor, además de diversas rectificaciones, se determinen los porcentajes de su aportación en un 70 %, correspondiendo el otro 30 % a la madre.
La de Dª. Natividad interesa se atribuya la custodia de las menores a la madre, o, subsidiariamente, se contemple la visita intersemanal de miércoles con pernocta, e igualmente se determine la pensión ordinaria del padre en 1.400 € al mes totales, a razón de 700 € mensuales por hija, con efectos retroactivos a la demanda.
Cada parte se opone al recurso de adverso, y a ambos lo hace el Ministerio Fiscal, solicitando la íntegra confirmación de la disentida.
Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.
El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
La cuestión relativa a la custodia ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.
Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.
Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'
La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.
La STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el
Los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge '. Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7
Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal
Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 ) dice:
'[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2.012
En el supuesto de autos se llevó a cabo en la instancia a 16 de octubre de 2.018, la exploración de la menor de edad Tomasa, a la sazón de 12 años cumplidos, 14 ahora, como nacida a NUM000 de 2.006, en la que se le presume madurez, juicio y criterio suficiente, como para conocer, saber y entender, cual es para ella la opción más adecuada de guarda, habiendo en aquella diligencia verbalizado espontáneamente, su voluntad de permanecer con cada progenitor en espacios temporales similares, en sistema de custodia compartida, deseo este que no puede ser desoído sin justificación, por cuanto tiene de contraproducente que viva como imposición judicial una opción contraria a sus demandas.
El mero hecho de que las comunes descendientes hubieran permanecido en compañía de la madre tras la ruptura, o que haya sido ésta en el pasado cuidadora principal, no excluye sin más la opción de custodia compartida por la que se decanta el Juez 'a quo', máxime cuando el progenitor, cuyo ajuste y perfil de personalidad no suscita duda alguna, en ausencia de patología e indicador negativo, es conocedor de las necesidades de las niñas, y existe adecuada vinculación afectiva con la figura paterna.
No median distancias domiciliarias, es óptima la disponibilidad horaria, así como presentan ambos progenitores similares medios, infraestructura, habilidades y capacidad parental.
Entre los litigantes no existe grave conflicto, más allá de la problemática que es propia a toda ruptura o crisis, mantienen comunicación en aspectos relativos a las niñas, y no se aprecian profundas discrepancias de estilos educativos.
La custodia compartida es en el supuesto de autos un sistema de organización familiar perfectamente viable y realista, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales, y no puede excluirse por la simple oposición de la madre, cuyos argumentos carecen de solidez, en las condiciones vistas de absoluta normalidad, de idoneidad de ambos progenitores, y de estabilidad de las menores, no mediando inconvenientes, ni condenas penales, ni orden de alejamiento, ni siquiera procesos en trámite, ni otra problemática, insistimos, que no sea la derivada de la ruptura de relación.
Se revela la custodia compartida alternativa más beneficiosa para Tomasa y Victoria, al ser positiva la igualitaria presencia de figuras, pues preserva el equilibrio de la participación de los dos progenitores en sus vidas, en situación de existencia, insistimos, en los dos entornos de óptimas condiciones a todos los niveles, lo que redunda en beneficio de las menores, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello mejorando las vías de comunicación, cuyas deficiencias no han trascendido negativamente a las niñas, siendo que de hecho, la alternativa seleccionada por el Juez 'a quo' es acorde a los deseos manifestados por la mayor de ellas, que ejercerá un indudable efecto arrastre respecto de la pequeña.
No cabe acceder, por lo expuesto, a la propuesta de guarda exclusiva materna, pues la seleccionada presenta como ventaja la solidificación y preservación de cada vínculo, de manera que consta, en atención a las circunstancias concurrentes, que la medida adoptada en la instancia, protege adecuadamente los superiores intereses de las hijas, que son los que aquí han de hacerse prevalecer, por lo que ha de ser mantenida en la alzada.
La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, respecto de las cuales, no procede en la presente pronunciamiento alguno.
Sin perjuicio de situaciones excepcionales, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento, o procurando el surgimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es,
Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se ha de atender al superior interés de las niñas, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso lo pretendido por Dª. Natividad en su escrito de recurso, no se insta en beneficio de las hijas comunes, sino en el exclusivo propio de hacer prevalecer su opinión o criterio particular.
A la vista de lo actuado, y más concretamente de las declaraciones de Dº. Abel al I.R.P.F., y de sus recibos de nómina o salario, en los que se incluye el prorrateo de pagas extraordinarias (documentos obrantes a los folios 61 a 75, 238 a 247 y 405 a 408), se pueden cifrar sus emolumentos en el ejercicio económico correspondiente al año 2.017, en 2.471Â39 € netos al mes, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.
Consecuentemente con ello, se considera más modulada en términos de proporcionalidad, una contribución del progenitor a los gastos extraordinarios mencionados en la sentencia apelada, y a los educativos y demás que se especifican, de un 70 %, siendo el restante 30 % de cargo de la madre, lo cual es más ponderado a la respectiva capacidad económica de cada obligado, y necesidades de las alimentistas, quedando determinada la cantidad a ingresar por Dº. Abel en cuenta en 420 € mensuales, y en 160 € al mes la de Dª. Natividad; sin que proceda otra concreción de desembolsos educativos.
Es a todas luces desorbitada en las economías en las que nos movemos, la petición de que el padre abone 1.400 € al mes para su gestión por la progenitora, puesto que no obedece a la cobertura de necesidades, de hecho, adviértase que es la misma que se interesaba para el supuesto de que la custodia fuera exclusiva, siendo que ahora el tiempo disponible de las menores se distribuye por igual entre uno y otro progenitor.
No ha lugar a atribuir eficacia retroactiva a la contribución a los alimentos, toda vez que el padre ha venido sufragando las necesidades de las hijas y atendido sus gastos de manera efectiva y directa, por lo que nada justifica entregue ahora un capital a la madre que no fue previamente destinado por esta, como tampoco se va a dirigir ahora, a la digna atención de aquellas.
Por lo expuesto, procede la anunciada parcial estimación del recurso de Dº. Abel, y desestimación de las pretensiones en orden a alimentos deducidas por Dª. Natividad, con lógica revocación parcial de la disentida, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que, con efectos desde esta fecha, ingresara Dº. Abel en cuenta bancaria conjunta 420 € mensuales, y Dª. Natividad 160 € al mes, sufragandose los gastos extraordinarios de las hijas comunes en proporciones de un 70 % el padre y el restante 30 % la progenitora.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Abel, y DESESTIMANDO el deducido por Dª. Natividad, ambos frente a la sentencia de fecha 25 de octubre de 2.018, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 471/2.018, ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:
1º.- Se concreta, con efectos desde esta fecha, la cantidad mensual a ingresar por Dº. Abel en cuenta bancaria conjunta, en 420 €, y la de Dª. Natividad en 160 € mensuales.
2º.- Los gastos extraordinarios que se generen en la vida de las hijas comunes, se sufragaran desde la fecha de la presente resolución en proporciones de un 70 % el padre y el restante 30 % la madre.
Se confirma en lo restante la sentencia apelada, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.
Deberá hacerse devolución del depósito que consigno el actor, y darse legal destino al constituido por la demandada.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.