Sentencia Civil Nº 8/2003, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2002 de 25 de Marzo de 2003

Encabezamiento

Recurso de Casación nº 30/02

S E N T E N C I A Nº 8

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona a veinticinco de marzo de dos mil tres.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 30/02, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra el 21 de mayo de 2002, en autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 209/00, (rollo de apelación civil nº 80/02) sobre acción negatoria de servidumbre de acueducto, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tafalla, siendo recurrente el demandante DON Gabriel , representado ante esta Sala por el Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y dirigido por el Letrado D. Blas Otazu Amatriain, y parte recurrida la demandada MANCOMUNIDAD DE AGUAS MAIRAGA, representada en este recurso por el Procurador D. Miguel Antonio Grávalos Marín y dirigida por el Letrado D. Javier Caballero Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª. Susana Laplaza Aysa en nombre y representación de D. Gabriel en la demanda de juicio sobre acción negatoria de servidumbre forzosa de acueducto contra LA MANCOMUNIDAD DE AGUAS DE MAIRAGA estableció en síntesis los siguientes hechos: Su representado es propietario de una bajera o almacén en Tafalla. No consta en la escritura pública ni en el Registro de la Propiedad que dicha finca esté gravada con servidumbre alguna de acueducto o paso de tubería de agua a favor de ninguna entidad. Cuando el demandante procedió al derribo de la citada bajera después de obtener las correspondientes licencias municipales y a la construcción de una vivienda que pretende destinar a domicilio propio, se rompió una tubería de abastecimiento de agua que con sorpresa para todos apareció bajo el solar. Se da el hecho destacado de que la Mancomunidad demandada informó en sentido favorable al Proyecto de la obra, sin que no sólo no se opusiera a la concesión de licencia por afectar a una tubería de la que es titular, sino que ni siquiera hizo mención a su existencia. Su representado se dirigió a la entidad demandada a fin de que por la misma se informara sobre si existía reflejo documental de la adquisición de tal supuesta servidumbre de paso y ésta, en resolución de fecha 6 de julio de 2000 le manifiesta que no existe tal documentación pero incomprensiblemente le requiere para que desvíe a su costa la tubería para que quede fuera de la propiedad y asimismo, insta al Ayuntamiento para que no le conceda licencia a menos que haga tal modificación. Ante tal situación el demandante y su padre formularon la correspondiente reclamación previa a la vía civil que fue desestimada. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se declare que la finca, parte de la Parcela Catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 de Tafalla de mí representado descrita en el hecho primero de la demanda, no está afecta en cuanto predio sirviente por servidumbre alguna para paso de tubería subterránea de conducción de agua a favor de la MANCOMUNIDAD DE MAIRAGA y en consecuencia, se condene a la demandada a retirar de dicha finca la tubería de conducción de aguas que la atraviesa, respetando el goce pacífico del derecho de propiedad de mi representado sobre la referida finca, todo ello con imposición de las costas del presente juicio a la demandada'

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, compareció la Procuradora Sra. Dª. Isabel Ortueta Condón en nombre y representación de MANCOMUNIDAD DE MAIRAGA, oponiéndose a la misma dentro del plazo legal y alegando en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que la tubería objeto de esta litis es una red general que conduce aguas potables ejecutada en el año 1965-1966 por el entonces llamado Servicio Municipal de Aguas de Tafalla, el cual se extinguió como organismo autónomo, asumiendo el Ayuntamiento las redes construidas. Mancomunidad de Mairaga es una entidad local que en 1996 asumió la competencia del abastecimiento en alta y baja de agua y en este sentido absorbió tanto el activo como el pasivo de los Ayuntamientos Mancomunados entre los que se encuentra Tafalla. Debería pues, el demandante interponer su demanda también contra el citado Ayuntamiento ya que de lo contrario éste, que fue quien realmente constituyó la servidumbre, podría verse afectado por la sentencia que se dicte en este pleito sin ser oído. En segundo lugar se opone a la clase de juicio propuesto por el actor ya que a su juicio, la cuestión planteada debe discutirse conforme a los trámites previstos para el juicio de cognición y no de menor cuantía al ascender ésta a 541.641 ptas. por aplicación de lo dispuesto en el art. 489/1 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y teniendo en cuenta el valor catastral del predio sirviente, propiedad del actor. En cuanto a los hechos de la demanda se opone igualmente a los mismos haciendo constar lo siguiente: Se niega el hecho de que la citada finca esté libre de cargas ya que existe una tubería general de conducción de agua potable creada en 1965. Lo que resulta absolutamente evidente es que el Sr. Gabriel , abuelo del actor, otorgó autorización para la ubicación de la tubería de agua y ésta se ejecutó en lo que entonces era una 'era' sin construcción alguna encima, con unas viviendas colindantes del mismo titular, claramente beneficiadas por la nueva conducción al garantizar el suministro de agua en una zona a las afueras del casco que no tenía tales garantías y sin crear ningún perjuicio al particular ya que se trataba de una 'era', por lo que no implicaba ninguna indemnización de cultivos ni de otro tipo, sino de dejar el terreno tal y como estaba antes de incluir la tubería. Por otro lado, el hecho de que el Ayuntamiento de Tafalla le haya otorgado al demandante licencia de obras constituye un acto reglado de manera que si urbanísticamente las obras son correctas, no pueden denegarse, lo cual no implica que se otorguen sin perjuicio de terceros. Cuando la Mancomunidad exige el desvío de la tubería a costa del interesado no hace sino aplicar la Ordenanza vigente publicada en el Boletín Oficial de Navarra que no ha sido recurrida. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó pertinentes terminaba suplicando ' se dicte sentencia desestimando la demanda y absolviendo libremente a mí representada, con imposición al demandante de todas las costas causadas'.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 18 diciembre 2.001 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Gabriel , representado por la Procuradora de los Tribunales SUSANA LAPLAZA AYSA y asistido del Letrado BLAS OTAZU AMATRIAIN contra MANCOMUNIDAD DE AGUAS DE MAIRAGA representada por la Procuradora de Tribunales ISABEL ORTUETA CORDÓN y asistida de la Letrado AMANDA ACEDO SUBERBIOLA, en reclamación de acción negatoria de servidumbre, debo absolver a la demandada de los pedimentos efectuado contra ella, con expresa condena en costas del actor. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Navarra, que deberá presentarse en su caso ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación.'

CUARTO.- Recurrida en apelación la referida sentencia, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución el día 21 mayo 2.002 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dña. Susana Laplaza Aysa, en nombre y representación de D. Gabriel , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia n. Dos de Tafalla, en autos de juicio de menor cuantía n. 209/2.000, confirmamos dicha sentencia; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.'.

QUINTO.- Preparado recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra dicha resolución por la parte demandante, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal mediante escrito de fecha 11 julio 2.002 en base a los siguientes motivos: Primero: Al amparo del art. 477/2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la Ley 399 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra en relación con los arts. 75,78 y 79 de la Ley de Aguas de 13 junio 1879 y con el Decreto de 19 enero de 1934 que regula la tramitación de los expedientes de imposición de servidumbre forzosa de acueducto sobre terrenos de propiedad particular en desarrollo de la citada Ley de Aguas. Segundo: Al amparo del art. 477/23º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las Leyes 397 y 357 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra en relación con los arts. 1952, 1953 y 1954 del Código Civil y los arts. 75, 78 y 79 de la Ley de Aguas de 13 junio 1879 y con el citado Decreto de 19 enero 1934. Tercero: Al amparo del art. 469/1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 386, 217/3º y 218/2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Jurisprudencia aplicable.

SEXTO.- Recibidos los autos en la Sala, ésta en fecha 9 octubre 2.002 dictó resolución declarándose competente para conocer del recurso interpuesto y admitiéndolo en sus tres motivos, acordando dar traslado del mismo a la parte recurrida para que en el plazo de veinte días formalizara por escrito su impugnación, lo que efectivamente hizo ésta mediante escrito de fecha 5 noviembre 2.002 en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó pertinentes terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto y confirmando la sentencia recurrida con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- El día 25 noviembre 2.002 se señaló la vista que fue suspendida a solicitud de las partes quienes de conformidad con lo dispuesto en el art. 19/4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitaron la suspensión del proceso por 60 días, finalizados los cuales y a solicitud de nuevo de las partes se acordó la reanudación del mismo, señalándose de nuevo fecha para la vista el día 4 marzo a las 11 horas, fecha en la que tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gabriel , ejercita en el presente procedimiento una acción negatoria de servidumbre de acueducto en su finca descrita en el hecho primero de la demanda, afirmando que ni él ni los anteriores propietarios de los que trae causa han consentido de ningún modo la colocación de una tubería subterránea de conducción de agua para la comunidad de aguas de Mairaga, ni se ha tramitado nunca el correspondiente expediente administrativo para su constitución forzosa.

La pretensión fue rechazada en primera instancia por la sentencia del juzgado de primera instancia nº 2 de Tafalla, de 18 de diciembre de 2001, que estimando que se trataba de una servidumbre continua y aparente, y habiéndose acreditado que las obras de la conducción fueron aprobadas en diciembre de 1965 y ejecutadas en 1966, ha transcurrido el plazo de prescripción de 20 años que se establece en la Ley 356 del Fuero Nuevo de Navarra, para la prescripción ordinaria cuando el desposeído esta domiciliado en Navarra. Considera la sentencia de 1ª instancia que la justa causa para la prescripción es el procedimiento administrativo de captación de aguas para asegurar el abastecimiento de Tafalla, y que por ser un proyecto antiguo no es exigible la prueba del consentimiento expreso de los propietarios afectados; afirma la sentencia que por haberse abierto zanjas de importantes dimensiones si hubiera existido oposición por parte de la familia Gabriel habría constado expresamente en el expediente de las obras; destacando el interés publico de las mismas. Criterio confirmado íntegramente por la sentencia de 21 de Mayo de 2002, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, frente a la que se interpone el presente recurso de casación.

SEGUNDO.- El motivo tercero, de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que por razones de claridad expositiva se expone en primer lugar, denuncia la contradicción interna de la sentencia e incongruencia de la misma (arts. 217.3 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), así como la infracción del régimen legal de las presunciones (art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), afirmando que no habiéndose probado el hecho base de la presunción establecida (las características de las obras necesarias para la instalación de tubería subterránea de conducción de aguas) no puede deducirse que los propietarios de los que el demandante trae causa la conociesen.

Sin embargo parece obvio que no existe la contradicción que se denuncia en el razonamiento de la sentencia recurrida, pues se han acreditado suficientemente las obras realizadas y su naturaleza, y por ello la presunción realizada tiene un fundamento preciso y directo según las reglas del criterio humano, sin que haya contradicción fehaciente alguna (SSTS 31.01.02 y 10.02.98), ni exista la imposibilidad de coexistencia de pronunciamientos denunciada (STS 26.11.01); pudiéndose deducir el conocimiento también del carácter de servidumbre aparente que la jurisprudencia reconoce a la servidumbre de acueducto, aunque se materialice en una conducción subterránea (SSTS. 14.04.1914, 4.10.1988).

En todo caso la impugnación pretendida es irrelevante, pues el hecho de que el demandante o sus causahabientes conociesen la obra no significa que la consintiesen, y su conocimiento de la obra de conducción de agua solo puede conducir a la pérdida de la posesión de la servidumbre, que no se podrá considerar clandestina, pero no a la pérdida de la titularidad plena de la misma, que en todo caso ha de consumarse por prescripción, o título expreso o imposición coactiva.

TERCERO.- Los motivos primero y segundo de casación formulados al amparo del art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncian respectivamente la infracción de la Ley 399 y de las Leyes 397 y 357 del Fuero Nuevo de Navarra (y normativa concordante del Código Civil, Ley de aguas y Decreto de 19 de enero de 1934, que regula la imposición forzosa de servidumbre de acueducto), argumentando que la servidumbre de aguas que se reconoce en instancia no ha seguido el procedimiento judicial o administrativo de su constitución forzosa que se establece en la Ley 399 del Fuero Nuevo de Navarra, ni cumple los requisitos para su prescripción ordinaria de la Ley 397 y 357 del Fuero Nuevo de Navarra.

Y tales motivos deben prosperar. En efecto el proyecto de captación de aguas para abastecimiento de Tafalla y su presupuesto aportado a autos, no puede servir de justo título para la usucapión, pues tal como declara reiterada jurisprudencia (SSTS 31.03.52, 27.11.65, 25.06.66, 10.0602) con independencia de los derechos de aprovechamiento de aguas regulados en la legislación de aguas, la constitución de una servidumbre de acueducto, como derecho real limitativo de la propiedad es materia propia de derecho civil, y exige a falta de consentimiento expreso, su constitución forzosa mediante el oportuno procedimiento administrativo, donde se constate la concurrencia de los presupuestos legales y se indemnice al titular de la propiedad; pues el sacrificio patrimonial de un particular exige el previo procedimiento expropiatorio y su justa compensación patrimonial previa a la toma de posesión. Régimen de la legislación civil (Ley 399 del Fuero Nuevo de Navarra, art. 557 y siguientes del Código Civil) y de aguas actualmente vigente (art. 46 Ley de aguas, 29/1985, y art. 18 y siguientes del Reglamento del dominio público hidráulico; Real Decreto 849/1996), que se recogía también en la normativa de aguas vigente en el momento de realizarse el proyecto y las obras en 1965 y 1966 (arts. 75 y siguientes de la Ley de aguas de 13 de junio de 1879, y Decreto de 19.01.34 sobre expedientes de imposición de servidumbre forzosa de acueducto, y art. 335 y siguientes del Reglamento de la Administración municipal de Navarra de 3.02.1928).

CUARTO.- Y en cuanto a la prescripción ordinaria de la servidumbre a favor de la administración, aunque se admite que sea poseible por ser aparente, falta el justo título constitutivo de la misma; esto es un contrato o consentimiento expreso del titular del predio sirviente (SSTS 2.07.91, 2.12.92 y 1.03.94), que aunque no se precisa que haya de constar en documento formalizador, bastando el simple acuerdo (Ley 396.2 del Fuero Nuevo de Navarra), debe constar de modo indubitado (STS 26.06.81). Sin que el mero conocimiento de la obra signifique el consentimiento o autorización a la misma (STSJ de Navarra 19.09.91)

Y faltando el justo título de la usucapión de la servidumbre, solo podría constituirse por prescripción extraordinaria de 40 años (Ley 357 del Fuero Nuevo de Navarra, STSJ Navarra 24.06.02), que no se ha consumado en el presente supuesto puesto que se acredita que el proyecto se realizó en 1965 y las obras comenzaron en 1966.

QUINTO.- A mayor abundamiento puede observarse que la jurisdicción contencioso administrativa considera que la ocupación por la administración de un bien inmueble sin seguir los trámites de la normativa sobre expropiación forzosa, coloca a la administración en el terreno de las vías de hecho, lo que supone calificar su posesión de no pacífica e inhábil para consumar una usucapión ordinaria o extraordinaria que pueda aprovechar a la administración.

El hecho de que no se produzca una reacción inmediata de los propietarios y de que no se impugne después la ocupación realizada por la administración, no permite entender que la posesión, inicialmente no pacífica, ha pasado a serlo, pues el ejercicio de las prerrogativas de autotutela decisoria y ejecutiva, de la potestad de revisión de oficio y de indemnizar los daños y perjuicios causados que la administración tiene en sus manos, en estrecha vinculación con la sujeción al principio de legalidad que debe presidir su actuación, permiten confiar al particular afectado en que la propia administración, de haber procedido de manera no adecuada al ordenamiento jurídico, ajustará a él las consecuencias de su conducta, remediando la agresión sufrida, y exige interpretar con el máximo rigor la concurrencia a favor de la administración de los requisitos de la usucapión ordinaria o extraordinaria (STS 3ª-Sección 6ª de 6.03.97).

SEXTO.- Procede en consecuencia imponer a la demandada las costas de la primera instancia al estimar íntegramente la demanda negatoria de servidumbre, sin que haya lugar a la condena en costas en los recursos de apelación y casación. ( arts. 394, 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar el recurso de casación foral interpuesto por la representación procesal de DON Gabriel , contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, de 21 de mayo de 2002, en el rollo de apelación civil nº 80/02, dimanante de los autos de menor cuantía nº 209/00, casando y anulando la sentencia recurrida, y con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Tafalla, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Gabriel , contra MANCOMUNIDAD DE AGUAS MAIRAGA, declarando que la finca, parte de la Parcela Catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 de Tafalla, propiedad del demandante no está afecta en cuanto predio sirviente por servidumbre alguna para paso de tubería subterránea de conducción de agua a favor de la MANCOMUNIDAD DE MAIRAGA y en consecuencia, condenando a la demandada a retirar de dicha finca la tubería de conducción de aguas que la atraviesa, respetando el goce pacífico del derecho de propiedad del demandante sobre la referida finca. Y procede imponer a la demandada las costas de la primera instancia, sin efectuar especial condena a las costas relativas a los recursos de apelación y casación.

Y con certificación de la presente resolución, devuélvanse los autos y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de que proceden.

Así, por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente. Uniendo a los autos certificación literal de la misma y archivando el original. Doy fe en Pamplona a veinticinco de marzo de dos mil tres.