Sentencia Civil Nº 8/2005, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2004 de 03 de Marzo de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

A Coruña, a tres de Marzo de dos mil cinco, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de

Galicia, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente don Juan José Reigosa González y por los Ilmos.

Sres. Magistrados don Pablo Saavedra Rodríguez y don Pablo A. Sande García dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 8/2005

En el recurso de casación nº 38/2004 interpuesto por doña Carmela y don Jesús , representados por la procuradora doña Mª de los Ángeles Fernández Rodríguez y

asistidos por el letrado don Antonio Pardo Hortal, y en el que es parte recurrida don Manuel , representado por la procuradora doña María Gandoy Fernández y asistido por la letrada doña Juana María Cardoso Couce, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 17 de junio de 2004 (rollo de apelación 131/2004), como consecuencia de los autos de juicio Verbal Civil número 207/02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilalba , sobre acción declarativa de dominio.

Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Reigosa González.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La procuradora doña Antigona López Fernández, en nombre y representación de doña Paloma , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Decano de Villalba, formuló el día de julio de 2002 demanda de juicio Verbal en ejercicio de acción declaratoria de dominio, contra don Jesús y doña Carmela . En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, termina solicitando sentencia por la que se declare:

'a) Que la finca descrita en el Hecho Primero de esta demanda, corresponden en plena propiedad a la actora Doña Paloma .

b) que procede la colocación de los mojones delimitativos de la finca referida al hecho Primero de la demanda, sitos a los extremos sureste y suroeste, hoy desaparecidos, en los puntos que se destacan en el plano del Perito Agrícola D. Benjamín , que se acompaña unido al Doc. Núm. 5.

Y, se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y en consecuencia a que consientan la colocación de los mojones delimitativos de la finca referida al hecho Primero de la demanda, sitos a los extremos sureste y suroeste, hoy desaparecidos, en los puntos que se destacan en el Plano del Perito Agrícola D. Benjamín .

Y, se les condene, al pago de las costas y gastos de este procedimiento.'

Por fallecimiento de la demandante doña Paloma , le sucede procesalmente don Manuel .

2. La procuradora doña Analita Cuba Cal, admitida la demanda y emplazado la demandada, compareció en los autos el día 9 de septiembre de 2002 en nombre y representación de doña Carmela y don Jesús y contestó a aquella estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar solicitando sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada contra su representada, con expresa imposición de costas a la actora.

3. Los litigantes fueron convocados para el día 3 de octubre de 2003, para la celebración de la vista, celebrada la cual se recibió el juicio a prueba y se practicó la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida.

4. El Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilalba dictó sentencia con fecha de 25 de noviembre de 2003 , cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. López Fernández en nombre y representación de doña Paloma , sucedida procesalmente por don Manuel , contra don Jesús y doña Carmela representados por la procuradora Sra. Cuba Cal debo declarar y declaro que la finca ' DIRECCION000 ' descrita en el hecho primero de la demanda corresponde en plena propiedad a Paloma condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a consentir que por el Sr. Luis Andrés se proceda a la colocación de mojones en los extremos Sureste y Suroeste de la referida finca en los puntos que se destacan en el plano del Perito Agrícola Sr. Benjamín , que se acompaña como documento número 5, y con expresa condena en costas a los demandados'.

SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación por la representación de la demandada contra la sentencia de primera instancia y tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con fecha de17 de Junio de dos mil cuatro , cuya parte dispositiva dice: 'Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilalba de fecha veinticinco de noviembre de dos mil tres , con imposición de costas de esta alzada a los apelantes'.

TERCERO: 1. La representación de la demandada y apelante presentó escrito el 30 de junio de 2004 por el que preparó recurso de casación para ante esta Sala contra la sentencia dictada el anterior día 17 de Junio de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo . Ésta, por medio de providencia de fecha de 7 de septiembre de 2004, tuvo por preparado el recurso de casación y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitirle los autos.

2. La Sala dictó auto con fecha de 19 de octubre de 2004 por el que acordó admitir a trámite por todos los motivos el recurso de casación interpuesto conforme a lo establecido en los artículos 483 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entregar copia a la parte recurrida. En nombre y representación de ésta la Procuradora doña María Gandoy Fernández formalizó escrito de oposición al recurso el día 17 de noviembre de 2004. La Sala señaló día para la votación y fallo el 15 de febrero de 2005.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la inadmisibilidad opuesta por la parte recurrida cumple señalar en primer lugar que entre los motivos en que se sustenta el recurso se cita en el segundo la infracción de los artículos 30 y 31 de la LDCG 4/1995 relativos a la institución de la serventía, a la que referencialmente alude la sentencia recurrida, así como en el cuarto al desconocimiento de hechos notorios que suponen infracción de uso o costumbre ex artículo 2.2 de aquella Ley . Por todo ello, y como ya se declaró en el auto de 19/10/2004 , el recurso es admisible al denunciarse la infracción de normas del ordenamiento jurídico civil de Galicia y conjuntamente con él de otras de derecho civil común tal y como previene el artículo 478.1 de la LEC , declarado ya inconstitucional el apartado 1 del artículo 2 de la LRCDCG 11/1993 por la STC nº 47/2004 de 25/3 . Recurso que cabe contra todas las sentencias definitivas pronunciadas por las Audiencias Provinciales de Galicia, cualquiera que sea la cuantía litigiosa, precisión salvada de la inconstitucionalidad, y donde igualmente se pueden alegar los motivos procesales previstos en el artículo 469 de la LEC a tenor de su Disposición Final decimosexta.

Por todo lo cual, desestimando la inadmisibilidad opuesta, procede entrar en el estudio de los motivos.

SEGUNDO: En el motivo primero se denuncia la infracción de una amalgama de disposiciones y cuestiones, partiendo al efecto de la cita de determinados preceptos del Código Civil (artículos 339.1, 343, 344 y demás atinentes), para continuar con la de otros de carácter administrativo ( Ley 5/1997 de Administración Local de Galicia, Real Decreto Legislativo de 18/4/1986 ), para concluir con la referencia a la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 12.2 en relación al 443.2 y 416.1,3ª ).

No es de extrañar que en su desarrollo se haya extendido el recurrente en doce folios, donde de forma farragosa entremezcla y analiza indiscriminadamente tanto las diferentes normas citadas, como temas relacionados con la valoración probatoria y razonamientos de la sentencia, para terminar denunciando un defecto de litisconsorcio pasivo necesario.

Indudablemente no es esa la forma de formular un motivo de casación como muy reiteradamente ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo secundada por la de este propio Tribunal ( STSJG números 9 y 26 de 2/5/2001 y 14/10/2004 ). Así la STS de 16 marzo 2004 , EDJ 2004/10578, señala que 'tal cita de preceptos heterogénea conjunta y en un motivo está proscrita en casación'; añadiendo que 'la conjunción de normas del ordenamiento jurídico sin la adecuada separación la tiene vedada la doctrina jurisprudencial por cuanto proyecta confusión en el razonamiento de la pertinencia y fundamentación del motivo, que es obligación insoslayable del recurrente - sentencias de 24 de mayo, 9 de diciembre de 1986 y 29 de septiembre de 1988 - que se refieren a la improcedencia de la cita compleja de preceptos en un solo motivo y que ha repetido la sentencia de 22 de enero de 1993 '.

Doctrina posteriormente secundada por la de 12 julio 2004, EDJ 2004/82628, al declarar que 'debe concretarse la infracción y el precepto infringido, sin que quepa la cita heterogénea de normas; así lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala; sentencias relativas a preceptos heterogéneos sobre interpretación, de 14 de febrero de 2000, 28 de abril de 2000, 3 de noviembre de 2000, 29 de diciembre de 2000 '.

Pero es que además el recurrente no repara en fundar su motivo en la infracción de normas administrativas cuando es bien sabido que reiteradísima jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo también ha declarado que las normas administrativas o reglamentarias carecen de idoneidad para sustentar por sí solas un motivo de casación civil ( SSTS de 27-2-03 EDJ 2003/3629 y 3-2-2004 EDJ 2004/2112, entre otras muchas). Doctrina seguida por este mismo TSJG que en sentencia nº 37/2003, de 27/11, recogiendo aquella consolidada doctrina del Tribunal Supremo, y en concreto la de 26 de Febrero de 2.002 , precisa que ' En los recursos de casación civil tienen que fundamentarse los motivos en normativa de derecho privado con categoría de Ley o asimilados a leyes,....apareciendo vedado la alegación como infringidos para apoyo del motivo de normas administrativas o fiscales, porque «Ley», a los fines del recurso de casación, no es otra cosa que cualquier norma de este rango y de naturaleza civil, condición que no presentan los preceptos de índole administrativa (En el mismo sentido las SSTS de 29/10/1990, 6/4/1992, 7/5/ 1993, 3/10/1994, 27/1/1996 y 27/2/2001 , que la primera cita). En análogo sentido nuestra sentencia nº 41 de 20/12 donde el recurso se fundaba en una Ley gallega pero de naturaleza administrativa como era la Ley 10/1985, de 14 de agosto , de concentración parcelaria carentes de aptitud por su índole para fundamentar un recurso de casación civil.

Se comprenderá que con tales precedentes deba rechazarse el presente motivo tan confuso y heterogéneamente formulado y fundamentado, donde el recurrente además no repara en impugnar la valoración probatoria realizada ya sea pericial, documental o testifical, olvidando también que eso es algo proscrito en casación que no es precisamente una tercera instancia como hasta la saciedad hemos reiterado en numerosas sentencias, al significar que la valoración de la prueba es competencia soberana del Tribunal de instancia, siendo por ello intangibles los hechos que el mismo declara probados, salvo que excepcionalmente la valoración probatoria resulte ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SSTSJG 24/7 y 11/10/2001, 26/1/2002 y 27/6/2003 ).

TERCERO: En el segundo motivo se citan como infringidos los artículos 30 y 31 de la LDCG al estimar el actor que sobre el terreno litigioso existe una serventía una vez fue rechazada la consideración de no ser camino público.

Distinta acogida merece este motivo, que además debemos conjuntamente contemplar con la denuncia de incongruencia omisiva alegada en el cuarto, por las razones que siguen.

Señala la Audiencia en su sentencia que no es extremo a resolver en el juicio la calificación jurídica del camino litigioso, apuntando a renglón seguido que 'la realidad del campo gallego nos lleva a pensar en una servidumbre o serventía'. Diferimos de tal criterio por cuanto precisamente lo que viene a ser el objeto del juicio, conforme se configura por demanda y contestación, es precisamente la calificación jurídica de dicho camino, a pesar de que la parte actora ejercite una acción declarativa. Y ello es así por cuanto, por una parte, la propia demanda ya parte de que la pequeña parcela litigiosa se trata de un terreno destinado a corral y 'camino', como bien se infiere de su titulación (partición de 1.961). Frente a ello la contestación opone que el mencionado camino es de uso general y permanente que de no haber ostentado la condición de vía pública, 'respondería a la naturaleza de un camino de serventía, ajeno a los predios colindantes' (folio 139). No es, pues, cierto como señala la impugnación a este recurso, que los demandados no hubieren hecho referencia hasta la apelación a esta cuestión, sobre la que se debatió en ambas instancias como alternativa a la vía pública.

Repetimos, pues, que no se puede considerar una cuestión extraña al litigio el tema de la calificación jurídica del discutido camino y en concreto si se trata o no de una serventía como opone el demandado. Basta examinar el contenido de los autos para reparar, conforme quedó configurado el objeto del proceso, que no se trata tanto de determinar los límites de la propiedad actora, como precisar si el camino que la atraviesa, admitido por la propia parte y que se refleja en el plano catastral, se configura como una servidumbre o una serventía, con las distintas consecuencias que de ello derivan. En efecto de ser servidumbre partiríamos del principio de que el terreno es de la exclusiva propiedad de la actora pero sujeto a tal gravamen. En cambio de ser serventía el discutido paso, tendría el carácter de comunal entre todos los usuarios y no sería exclusivo de la actora en toda su extensión, lo que se opondría a la estimación de la demanda.

Así quedó planteado el litigio por ambas partes y congruentemente en tal sentido debe resolverse. Obviamente no podríamos declarar la existencia de una serventía tanto por que no se ha formulado oportuna reconvención por la parte demandada, como por no haber sido llamados a autos todos los interesados en tal pretensión, lo que determinaría un defecto de litisconsorcio pasivo necesario. Pero sí podemos contemplar el supuesto respecto al terreno litigioso, que de existir obstaría la estimación de la declarativa de dominio ejercitada por no ser el mismo en su totalidad de la propiedad exclusiva y excluyente de la parte actora. Incluso impediría la estimación parcial de aquella declarativa en cuanto no quedaría plenamente identificada la que sería propiedad exclusiva y la compartida en comunidad, confundidas sobre el terreno.

No es necesario corregir la valoración de la prueba, improcedente también en casación, para considerar que el terreno litigioso, pese a poder integrarse dentro de los límites de la titulación actora, es de uso general de los vecinos del lugar. La pericial demandada elocuentemente lo describe en su plano como ' DIRECCION001 ' (folio 100). Y así vemos como sin solución de continuidad discurre no sólo por el ' DIRECCION000 ' de la actora, sino por los aledaños de otras edificaciones, entroncando por el norte con el camino vecinal de ' DIRECCION000 '.

Así las cosas resulta obvio que nos encontraríamos frente a una verdadera serventía tal y como la describe el artículo 30 de la LDCG al señalar que 'El paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan será considerado serventía o servicio, cualesquiera que fuese lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiese cedido para su constitución o establecimiento'. Precepto que viene a recoger una comunidad de uso tan frecuente en el rural gallego acasarado.

No negamos que la actora tenga un derecho de propiedad sobre la parcela litigiosa donde se ubica el camino, pero no en régimen exclusivo y excluyente sobre la totalidad, lo que sería necesario para la estimación sin paliativos de la declarativa entablada. Su derecho, en lo que a la zona de camino concierne, lo es en el régimen de comunidad con los demás usuarios, conforme corresponde a la serventía, y no quedaría limitada a esa porción de terreno sino que se extendería en este caso todo a lo largo del camino, cuya extensión bien se refleja en el plano a que hicimos mención y a su vez recoge el catastral del folio 120, bien que su concreta delimitación no corresponda a este juicio donde, a falta de reconvención, no existe una petición en tal sentido.

Siendo así las cosas es procedente la estimación del motivo lo que conlleva la casación y anulación de la sentencia recurrida con revocación de la de primera instancia que confirmó, sin que sea ya necesario entrar en el estudio de los demás motivos del recurso en los que, además la recurrente viene a incidir en temas relacionados con la valoración de la prueba que no es incumbencia de la casación, como tampoco podría apreciarse el desconocimiento del juzgador de hechos notorios que supongan infracción del uso o costumbre ( art. 2.2 LRCDCG ), a que se contrae el motivo 4º del recurso, cuyo alcance hemos precisado en nuestra sentencia nº 40/2003, de 11 de diciembre recogiendo anterior doctrina.

CUARTO: En cuanto a las costas de instancia estimamos, a tenor del artículo 394 de la LEC que no procede una expresa condena en las mismas teniendo en cuenta la complejidad del asunto que precisamente llevó a distintos criterios en su enjuiciamiento. La revocación de la sentencia de apelación también determina que no se impongan las de ésta, de manera que cada una de la partes abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad; sin que haya lugar a la imposición de las de este recurso al ser estimado.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jesús y doña Carmela , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 17 de junio de 2004 (rollo de apelación 131/2004), como consecuencia de los autos de juicio Verbal Civil número 207/02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vilalba ; en su virtud anulamos íntegramente dicha resolución dictando otra por la que, desestimando la demanda formulada por doña Paloma , procesalmente sustituida por su fallecimiento por don Manuel , contra los referidos don Jesús y doña Carmela , debemos absolver y absolvemos a dichos demandados de la misma.

No se hace especial pronunciamiento en las costas de ninguna de las instancias ni en las de este recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvanse las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.