Sentencia Civil Nº 8/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 360/2006 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 8

AUDIENCIA PROVINCIAL CÁDIZ

SECCIÓN Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE JEREZ DE

LA FRONTERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 360/2006-M

JUICIO VERBAL Nº 171/2006

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a dieciséis de enero de dos mil siete.

Visto, por la SECCIÓN Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de la Audiencia Provincial de CÁDIZ, recurso de apelación de J.VERBAL (N) sobre tutela sumaria de la posesión procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Virginia y Dª Marí Luz representados por el Procurador D. FERNANDO ARGÜESO ASTA-BURUAGA y defendidos por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GIRALDEZ DE LA CUADRA que en el recurso son parte apelante, contra D. Jose Antonio y Dª Beatriz representados por la Procuradora Dª Mª ÁNGELES GONZÁLEZ MEDINA y defendidos por el Letrado D. JOAQUIN CORTÉS PEÑA que en el recurso son parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veintidos de mayo de dos mil seis , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. FERNANDO ARGÜESO ASTA-BURUAGA, en nombre y representación de D. Virginia y Dª Marí Luz , contra D. Jose Antonio y Dª Beatriz y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos formuladas en el presente procedimiento, con imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día ocho de enero de dos mil siete quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por los demandantes, fundamentando la desestimación en la inadecuación de procedimiento interdictal utilizado por éstos para proteger su posesión perturbada y considerando que el procedimiento adecuado sería el interdicto de obra nueva.

La parte apelante se alza contra el pronunciamiento desestimatorio invocando como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba.

La Sala no asume ni comparte en proceso de valoración de prueba seguido por la Juez a quo. Consideramos que los medios de prueba tenidos en cuenta para concluir que los actores habían tenido conocimiento de la obra cuatro meses antes y que la obra tenía cierta envergadura, no han sido correctamente valorados por la Juez a quo. En primer lugar, en relación a las denuncias presentadas ante la GMU, en ellas se expresa la sospecha o suposición del Sr. Virginia respecto de un posible aumento de edificabilidad. Cualquiera que fueren las sospechas y lo fundado que éstas estuvieran, las simples conjeturas no son suficientes para fundamentar el ejercicio de una acción interdictal, cuyo presupuesto de hecho es una situación fáctica, un hecho real consistente en la modificación de la edificación existente mediante la realización de una obra nueva, que en el presente caso, no consta que se produjera hasta el día trece de diciembre de 2005. Téngase en cuenta que en el acta notarial levantada el día 12 de diciembre y en las fotografías que a dicha acta se acompañan se aprecia que el muro permanecía en su estado original y sin embargo, en la fotografía que se incorpora al escrito de demanda, página 4, se observa que se ha procedido al cerramiento del almizcate y a elevar la construcción apoyada en el muro medianero. Por otra parte, debe destacarse que la obra consistente en tapar el hueco mediante la construcción de la citara de ladrillos ha de calificarse de sencilla y fácil de ejecutar, hasta el punto de que la misma se llevó a cabo en un periodo breve de tiempo, sin dar oportunidad de respuesta.

Con estos antecedentes fácticos, asumimos el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia apelada, según el cual el cauce procesal previsto para la defensa o ejercicio de un derecho no es disponible por las partes, de forma que cuando el acto de perturbación o despojo venga determinado por la ejecución de una obra, el cauce procesal adecuado y que se impone imperativamente a las partes es el conocido como interdicto de obra nueva, hoy regulado en el art. 250.1.4º de la LEC . Ahora bien, como tienen declarado las SAP de Pontevedra de 9-9-2004 y de Burgos de 21-4-2004 , "las mismas razones ya indicadas, unidas a la evidencia objetiva de que, en la mayoría de las ocasiones, la perturbación o despojo aparecen vinculado al desarrollo de una obra, han llevado a la práctica unanimidad de la doctrina y de las A. Provinciales a establecer una excepción a la regla general en los casos en que la obra sea de escasa entidad y su ejecución se desenvuelva de manera rápida o clandestina, haciendo imposible la reacción del perjudicado antes de que el daño o perjuicio se haya consumado, y en consecuencia, haciendo inviable la protección mediante el interdicto de obra nueva. En estos supuestos, siendo la obra de escasa trascendencia o importancia, rápidamente ejecutable o realizada de manera rápida y clandestina, sí cabría acudir al interdicto de recobrar para recuperar la posesión despojada. Como dice la SAP de Pontevedra antes citada "En estos supuestos, los principios generales de proscripción de la indefensión, buena fe y menor perjuicio, aconsejan admitir el recurso a la acción interdictal de retener o recobrar, ya que, al no resultar factible el de obra nueva (la propia rapidez de la obra impediría su conocimiento por el perjudicado, asesoramiento técnico, investigación y acopio de material probatorio, preparación e interposición de la demanda..., antes de que la obra hubiera finalizado), la prohibición de acudir al interdicto de retener o recobrar colocaría al perjudicado en una situación de imposibilidad de defender sus derechos mediante el procedimiento sumario, obligándole a acudir a la vía ordinaria y amparando indirectamente a quien, por sí y ante sí, de modo totalmente unilateral y arbitrario, decide cambiar una situación de hecho anterior pacíficamente admitida, lo que no es asumible en derecho, sin que en este caso pueda hablarse de causación de un grave perjuicio (recuérdese que el interdicto de retener o recobrar comporta la demolición de la obra, mientras que el de obra nueva únicamente entraña su paralización, quedando diferida la decisión sobre el derribo al juicio declarativo posterior), atendida la poca importancia de la obra en sí.

Veánse en el mismo sentido las SSAP Zaragoza, sec. 5ª, de 24-03-2003, AP Barcelona, sec. 17ª, de 28-01-2003, AP Almería, sec. 1ª, de 18-01-2003, AP Granada, sec. 3ª, de 26-11-2002, AP Toledo, sec. 2ª, de 11-11-2002, AP León, de 14-3-2001, AP Baleares, sec. 4ª, de 9-10-2000, AP Baleares, de 16-7-2000, AP Asturias, sec. 5ª, de 4-5-2000, AP Cantabria, sec. 2ª, de 28-4-2000, y de esta misma Audiencia de Pontevedra, sec. 2ª, de 28-02-2002, sec. 1ª, de 25-01-2002, sec. 3ª, de 28-05-2001, y sec. 1ª, de 10-09-1998 , entre otras."

Los razonamientos expuestos nos llevan a concluir que el cauce procesal elegido por los demandantes es correcto y ajustado a Derecho.

SEGUNDO: Pasando a examinar la cuestión de fondo planteada, acreditada la realización de la obra, la cual ha supuesto tapar por completo, mediante citara de ladrillos, el almizcate existente. Dado que ello supone una acto de despojo respecto del almizate y otros huecos de luces y ventilación, cuyas dimensiones se han reducido considerablemente, es procedente, previa estimación íntegra del recurso interpuesto, revocación de la sentencia apelada, en el sentido de acoger los pedimentos de la demanda, condenando a los demandados a que restituyan a los actores en la posesión de la superficie del muro, reponiéndolo a su estado original.

TERCERO: En relación a las costas procesales, procede imponer a los demandados las costas procesales de la primera instancia, por aplicación del principio objetivo del vencimiento y sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Argüeso Asta- Buruaga en nombre y representación de D. Virginia contra la sentencia dictada pro la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Jerez de la Fra. en el juicio verbal nº 171/2006 y en consecuencia, RECOVAMOS la sentencia apelada, en el sentido de estimar los pedimentos deducidos en la demanda y condenar a los demandados a restituyan a los actores en la posesión de la superficie del muro, reponiéndolo a su estado original, con demolición de la citara de ladrillos que ha tapado el almizcate, con apercibimiento en caso de no efectuarlo, de realizar a su costa y con imposición a los demandados de las costas procesales de la primera instancia y sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos extraordinario por infracción procesal o de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , que se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, y que se presentará ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Sala que la dictó estando celebrando audiencia pública de lo que yo el Secretario Judicial doy fe en la misma fecha.