Sentencia Civil Nº 8/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 819/2007 de 09 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 819/2007.-A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 1159/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A Nº 8/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de enero de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 1159/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5 ), a instancia de Dª. Montserrat , representada por la Procuradora doña Ana Salinas Parra, designada en turno de oficio y defencida por la Letrada doña Anna Mª Vidal i Cardona contra D/Dª. Darío incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de enero de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. ANNA PIFERRER CABISCOL, en nombre y representación de Dª. Montserrat , contra Dª. Darío , representado por el Procuradora Dª. Mª. JOSÉ SARRIONANDIA CHACON, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

a) La guarda y custodia de la menor de edad, Pilar , se encomienda a la madre; sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, debiendo ambos progenitores proteger los intereses de las personas y de los bienes de su hija, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía.

Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de su hija con el otro progenitor, absteniendose de realizar actos o proferiri expresiones que obstaculizen la relación paterno-filial, y, de comunicar al padre cuantas circunstancias de interés afecten a la menor, fundamentalmente en cuestiones de sanidad y educación.

Teniendo presente, por último, que todas las decisiones de especial relevancia que afecten a la menor han de ser tomadas por ambos progenitores de común acuerdo, o, en su defecto, por decisión judicial.

b) En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia de la menor con su padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, la niña comunicará con su padre, durante el periodo escolar, los fines de semana alternos, desde la salida de colegio del viernes hasta las 20,00 horas del domingo.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de la menor se llevará a cabo el día del comienzo del fín de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrará la víspera del reinicio de las clases, a las 20.00 horas, en el domicilio materno.

Y en cuanto al periodo vacacional, la niña disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

l) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos períodos:

Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20.00 horas del miercoles Santo.

Segundo periodo: Desde las 20.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20.00 horas de la víspera del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos:

Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 10.00 horas del día l de julio y desde las 10.00 horas del día uno de agosto hasta las 10.00 horas del día l de septiembre.

Segundo período: Desde las 10.00 horas del día l de julio hasta las 10.00 horas del día uno de agosto y desde las 10.00 horas del día uno de septiembre hasta las 20.00 horas de la víspera del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener a la menor en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número par y los segundos, en los acabados en número impar.

A fin de facilitar la comunicación de la menor con ambos progenitores, aquél que no la tenga en su compañía podrá comunicar con ella diariamente por teléfono o internet en horario de 20.00 a 20.30 horas.

En todo caso, el padre deberá recoger a la niña y reintegrarla al domicilio materno, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de vistias en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MAXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL REGIMEN DE VISITAS SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERES Y EL BENEFICIO DE LA MENOR Pilar ; Y, MUY ESPECIALMENTE, A SEGUIR EL TRATAMIENTO PSICOLOGICO QUE RECOMIENDEN LOS ESPECIALISTAS A FIN DE MEJORAR LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL Y AYUDAR A LA MENOR EN ESTA DIFICIL ETAPA DE SU ADOLESCENCIA.

c) El padre abonará la cantidad de 300 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija, y pagará todos sus gastos escolares, con inclusión de libros, matrículas, comedor escolar en su caso, excursiones, etc. La cantidad antedicha se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios de la niña serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiendose por gastos extraordinarios todos aquellos no previstos en el momento del divorcio que, por su entidad, merezcan objetivaemnte este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aún estandolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada y, en general, todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes; advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decirdirá la autoridad judicial. Aún cuando se exhorta de nuevo a los progenitores a fin de que realizen un esfuerzo, intentando, como adultos, acercar sus posiciones en cuantos conflictos pudieran surgir en el futuro en relación a su hija, a fin de procurar el bienestar de la misma.

Todo ello sin hacer imposición en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia en cuanto no se opongan a los de la presente .

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, disuelve por divorcio el matrimonio de los litigantes, adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal , con la atribución de la guarda y custodia de la hija , a la madre, la fijación del derecho de relación y visitas para el padre y la contribución de este a los alimentos de la menor .

Por la representación de la Sra . Montserrat se presentó escrito de interposición del recurso de apelación , siendo el objeto del mismo el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, interesando se disponga un régimen abierto , sin posibilidad de pernocta fuera del domicilio de la madre y estableciendo como mínimo un Domingo al mes , desde las 11 a las 21 horas . Subsidiariamente interesa que si se mantiene el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia , el mismo sea grudual y sin pernocta hasta transcurridos seis meses y bajo terapia familiar .

El Ministerio Fical se opuso al recurso de apelación , interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva , por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo . Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para la salud física, psiquica o moral del menor . Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma ámplia , de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial , podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor , incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa .

Valorando las pruebas practicas y en especial, por su importancia técnica el informe realizado por el SATAF destaca que la situación familiar , enmarcada por la nula comunicación entre los progenitores, propicia a la menor circunstancias idóneas para conseguir sus objetivos y magnificar las oportunidades de reforzarse . Expone que la alianza que ha establecido con la madre , a partir de favores mutuos, y no tanto de una vinculación afectiva le garantiza protección y defensa indiscriminada de sus deseos por parte de aquella, que no necesariamente se corresponde con sus necesidades. Así mismo se referiere que las acusaciones que vertebra contra el padre estan poco fundamentadas y son absurdas , respondiendo a la fabulación y como su actitud para con el es insensible y explotadora , ubicando al mismo en un plano materialista y de conveniencia . La relación interpersonal que establece con cada progenitor la pone en una situación de riesgo , para el desarrollo de su personalidad , especialmente dada la etapa evolutiva en que se halla, poniendo también en riesgo la evolución de la aneroxia diagnosticada , pues queda en sus manos el control del tratamiento prescrito por el trastorno. La madre prioriza sus necesidades a las de la menor y no se muestra capaz de constituirse en el progenitor referente de la hija ni de observar el rol parental que le corresponde, delegando en la menor decisiones importantes que afectan seriamente a su salud y desarrollo psicológico . Además ejerce una influencia negativa en la hija , en cuanto a la relación que ésta mantiene con el padre . Éste , por su parte, adopta una actitud pasiva en relación con la hija , delegando el curso de la relación paterno-filial , sometiéndose a las demandas materialistas de la hija . Asume su necesidad de ayuda psicológica pero no se muestra predispuesto a solicitar soporte, no pudiéndose constituir tampoco en referente para la menor.

Todo ello conlleva a la valoración que dicho informe efectua ,conforme a la cual la menor se encuentra en una situación crítica para su desarrollo físico , de personalidad e inestabilidad psicológica , valorando conveniente el establecimiento de un régimen de visitas con el padre suficientemente ámplio como para normalizar la relación paterno-filial, aconsejando un seguimiento familiar que dé continuidad al soporte técnico .

Partiendo de lo expuesto y dada la situación en que se halla la menor, se valora procedente y beneficioso para la misma el régimen de visitas que en favor del padre viene dispuesto , el cual permitirá la cercanía de la figura paterna y el mantenimiento de la relación paterno filial en beneficio de la hija, si bien se considera necesario que por el SATAF se efectúe un seguimiento de la situación familiar, en atención al interés general inherente a cuestiones que afectan a los menores de edad, que posibilita la adopción de cuantas medidas se consideren beneficiosas para estos, debiéndose emitir informe en el término de seis meses o antes de resultar conveniente,a fin de constatar, por el Juzgado de Instancia , la evolución de las visitas y la situación de la menor.

TERCERO.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Montserrat , no procede expresa imposición de a las costas de esta alzada , conforme a los dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C . dadas las dudas de hecho que presenta la pretensión litigiosa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sra . Montserrat contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró , en los autos de que el presente rollo dimana debemos confirmar y confirmamos la misma , acordando además que por el SATAV se efectúe un seguimiento de la situación familiar, debiéndose emitir informe ante el Juzgado de primera instancia, en el termino de seis meses o antes de resultar conveniente. Sin expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.