Sentencia Civil Nº 8/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 451/2008 de 12 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00008/2009

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000451 /2008

En OVIEDO, a doce de enero de dos mil nueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz,

Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº8

En el Rollo de apelación núm. 451/08, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 555/07 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Pravia 1, siendo apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 PRAVIA, demandado en Primera Instancia, representado por el Procurador Sra. Laura Fernández Mijares Sánchez y como parte apelada DON Celestino , demandante, representado por el Procurador Sr. Antonio Sastre Quirós y asistido por el Letrado Sr. Fernando Herrero Montequín ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pravia dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Benigno González González en nombre y representación de D. Celestino contra la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 . -2 Declaro nulos los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 en sus reuniones de 10 de noviembre de 2006, 8 de Junio de 2007 y 29 de agosto de 2007. 3- Condeno a la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 a pagar las costas de este pleito."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Celestino oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de Enero de 2009.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada en la demanda rectora de este procedimiento acción tendente a obtener la declaración de nulidad de tres Juntas de la Comunidad de Propietarios demandada, de fechas 10/11/ 2006; 8/06/ 2007 y 29/08/ 2007; y los acuerdos en las mismas adoptados, la primera por falta de convocatoria y notificación de los acuerdos adoptados al actor, la segunda por haber sido privado ilegítimamente de voto y traer causa de la anterior y la tercera por ser ratificación de la segunda y traer causa de las dos primeras, la sentencia de primera instancia la estimo, declarando la nulidad de la primera en el que se había acordado una subida de cuotas, al no reputar acreditada la convocatoria a la misma del actor, de la segunda por reputar ilegitima la privación de voto al citado, fundado en el impago del incremento de las acordadas en la primera , y la tercera al tener por objeto la aprobación de un incremento de la obra de reparación de tejado acordada en la segunda por lo que a la misma alcanzaba la declaración de nulidad de la propia obra.

Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso de la comunidad demandada, a cuya admisión se opone el actor denunciando que en el escrito de preparación no se han especificado los pronunciamientos del fallo objeto de impugnación con lo que se ha infringido el art. 457.2 de la L.E.Civil .

El motivo no puede ser acogido ya que si bien el pronunciamiento declarando la nulidad alcanza a tres Juntas y los acuerdos adoptados en las mismas, en realidad la causa es única y común a todas ellas, al arrastrar la nulidad de la primera en forma necesaria a las otras dos, al margen y con independencia de que respecto de la segunda igualmente se aprecie otro motivo concurrente, cual el incumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para la valida privación del derecho al voto. Por otra parte el rechazo de la excepción de caducidad carece de proyección en la parte dispositiva de la sentencia y por ello no exigía una concreta mención a su impugnación en el escrito de preparación del recurso.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de impugnación articulados en el recurso se dirige a combatir el no acogimiento de la excepción de caducidad de la acción de impugnación en relación al acuerdo de elevación de cuotas de la Junta de noviembre de 2006, estimando que el plazo aplicable al respecto no es el del año aplicado en la recurrida sino el general de 3 meses al referirse el acuerdo a la elevación de las cuotas de la comunidad. Ahora bien como se argumenta en la recurrida a la hora de aplicar uno u otro plazo de los dos señalados en el art. 18 de la LPH ha de estarse, no a la materia sobre la que versen los acuerdos objeto de impugnación, sino a los motivos en que se funda la misma y en este caso denunciada la ausencia de convocatoria del actor a la Junta es claro que el plazo a considerar será de un año, por tratarse de un acuerdo adoptado infringiendo las normas establecidas en la Ley de Propiedad Horizontal regulando la convocatoria a las Juntas de propietarios. Siendo ello así, es evidente que si la Junta tuvo lugar el 10 de noviembre de 2006 y la demanda se presenta el 9 de noviembre de 2007, en esta ultima fecha la acción no había caducado.

TERCERO.- En relación a esa misma Junta de noviembre de 2006, en la que se aprobó un incremento de la cuota de 6 a 15 €, se denuncia en el recurso la existencia de una falta de legitimación activa ad causam del actor con fundamento en que al reconocer haberle sido notificado el mismo el 18 de diciembre de 2006 ello no obstante no manifestó dentro del plazo de 30 días su discrepancia con tal incremento por lo que ese silencio ha de computarse como aprobación del acuerdo lo que impide ahora su impugnación.

Una primera consideración ha de hacerse y esta no es otra que no pueda obstar al enjuiciamiento de este motivo, como se denuncia en el escrito de oposición, la circunstancia de no haber sido el mismo invocado en la primera instancia, pues no puede estimarse se trata de una cuestión nueva, sino de la aplicación a un hecho invocado y alegado en la contestación, el conocimiento previo del acuerdo de elevación de las cuotas, notificado al demandado en fecha 18 de diciembre de 2006, según este reconoce en la carta remitida al presidente de la Comunidad en fecha 13 de febrero de 2007 ( doc. 1 de la contestación), de las consecuencias que se invocan legalmente previstas, en el art. 17 de la LPH , tanto mas cuando de aceptarse la tesis del recurso, concurriría una falta de legitimación activa ad causam y es jurisprudencia del TS absolutamente consolidada , recordada en sus recientes sentencias de 2 de julio de 2008 y 18 de septiembre de 2007 , con amplia cita de precedentes, la que declara que la falta de legitimación ad causam puede y debe ser apreciada de oficio al tratarse de una cuestión que afecta al orden publico procesal.

Ello no obstante el motivo no puede ser acogido pues la ausencia de oposición en el plazo de 30 días del propietario ausente a quien ha sido notificado el acuerdo adoptado en la junta con posterioridad y el asentimiento al acuerdo del mismo derivado, solo es aplicable al régimen de unanimidad y mayorías cualificadas previstas en la regla 1ª del art. 17 de la LPH, en cuyo párrafo 4º se contiene tal previsión legal, no así al régimen de aprobación del resto de los acuerdos que, como el aquí debatido, solo exigen de la mayoría según lo depuesto en el apartado 3ª del mismo art. 17 . No es por ello admisible cuando no se requiera unanimidad o las mayorías cualificadas previstas en la regla 1ª, computar como favorable el voto del propietario ausente que no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días y por ello en este caso no puede estimarse que el actor hubiera prestado su consentimiento tácito al acuerdo de elevación de la cuota mensual comunitaria.

CUARTO.- El siguiente motivo de impugnación se dirige a combatir el acogimiento que la sentencia de primera instancia hace de la acción de nulidad de la Junta de noviembre de 2006 , fundada en no reputar acreditada la citación del actor a la misma, argumentándose en su fundamento que en ese año 2006, la comunidad era gestionada por los propios comuneros y no se seguían especiales normales de convocatoria limitándose a colocar los avisos en el portal, por lo que ha de reputarse que el actor fue igualmente convocado como el resto de los vecinos a la misma.

El art. 16 de la Ley 8/ 1999 de 6 de abril , en relación a la forma de citación de los propietarios remite al art. 9 , en cuyo apartado h) señala que habrá de hacerse con carácter principal en forma escrita en el domicilio que a afectos de citaciones y notificaciones de toda índole haya facilitado el propietario, o en su defecto en el piso perteneciente a la comunidad " surgiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo", para subsidiariamente y por ello solo en supuestos de no ser posible practicarla en tal forma autorizar la misma " mediante la colocación de la comunicación en el tablón de anuncios de la comunidad". Normativa reguladora de la convocatoria a Juntas que aquí la Comunidad demandada reconoce no siguió al invocar en su contestación que la comunicación se hizo poniendo el anuncio correspondiente en el portal.

Es cierto que a pesar de lo dispuesto en el ya citado art. 9h ) y anteriormente en el art. 15 de la LPH , la jurisprudencia y practica de los tribunales, en base a lo autorizado en el art. 3.1 del C.Civil , ha venido adoptando criterios flexibles en materia de citaciones a la junta y comunicación de los acuerdos a los propietarios ausentes, pero ello lo es siempre que el seguido en cada caso, pese a no adaptarse a los criterios legales, hubiera llegado a conocimiento de los propietarios, toda vez que el principio básico que debe primar en este ámbito de los actos de comunicación entre los propietarios en el seno de la propiedad horizontal es el de la recepción o puesta en conocimiento de sus destinatarios de las citaciones a las Juntas y comunicación de sus acuerdos ( Cf. en tal sentido sentencias del TS de 7 de junio y 9 de diciembre, ambas de 1997 ) siendo lo esencial para dar eficacia al medio utilizado que las citaciones y el contenido de los acuerdos se ponga a disposición de los propietarios en forma accesible, conforme a los usos habituales en la Comunidad, facilitando que, de haberlo deseado, hubiera llegado a conocimiento de todos los propietarios, tanto la convocatoria a la Junta como el contenido de los acuerdos adoptados en la misma.

La convocatoria mediante avisos en el tablón de anuncios seria perfectamente valida por ello de haberse acreditado que ese era el medio normal de comunicación en este caso, pero lo cierto, como bien se argumenta en la recurrida, es que tal prueba aquí no existe, pues frente a la declaración ciertamente dubitativa del Presidente en tal sentido ( única prueba propuesta al respecto) otro de los vecinos del inmueble, un inquilino de uno de los pisos del actor, afirma justamente lo contrario, no existiendo razón alguna para dar prioridad a una sobre otra.

Si a ello se añade el hecho de que precisamente por ser el actor propietario de la mayoría de las cuotas de la comunidad( tiene mas de un 50%) lo que le da un posición absolutamente prevalente a la hora de adoptar acuerdos, a la vez que correlativamente le impone el desembolso en idéntica proporción mayoritaria, con anterioridad, como así resulta del doc. 1 de la demanda, al f. 6 de los autos, se le convocaba a las Juntas vía burofax, habrá de concluirse con la recurrida que no ha acreditado la Comunidad en este caso la convocatoria del citado a la Junta lo que determina el éxito de la acción de nulidad de la misma y del acuerdo adoptado.

QUINTO.- Se impugna en el siguiente motivo la nulidad de la Junta de Junio de 2007 acordada en la recurrida con fundamento en que el actor no fue oportunamente informado del orden del día de la misma y que en el mismo no constaba su privación de voto por impago de la subida de la cuota comunitaria acordada en la precedente de noviembre de 2006.

Frente a ello se argumenta que el actor conocía desde noviembre la existencia de tal subida y la deuda de la misma derivada por lo que estima ajustada a derecho tal privación de voto.

El motivo no puede ser acogido, aunque el actor ciertamente conoció esa subida lo cierto es que en fecha 13 de febrero se dirigió al presidente de la comunidad, expresando su oposición a la misma y a los cauces de hecho que estimaba se habían seguido al respecto al no haber sido convocado a la Junta correspondiente.

En todo caso, aun reconociendo que el tema no es pacifico en la practica de los tribunales, las distintas Secciones Civiles de esta Audiencia, así sentencia de la Sección 1ª de 11 de mayo de 2004, y de la 4ª de 27 de octubre del mismo año, han venido señalando que la privación del derecho de voto no se produce de forma automática por el impago sino que es preciso para que tenga lugar que se cumplan los requisito establecidos al respecto en los Art. 15 y 16 de la LPH , es decir que la convocatoria contenga una relación de los propietarios morosos y la cuantía de sus deudas, ya que esta es la única forma de permitir a los afectados su impugnación judicial, el pago o la consignación de su importe. En este caso, la exigencia de información sobre esa naturaleza de moroso y la cuantía de la deuda era mas necesaria si cabe dado que en la Junta se aprobaron obras extraordinarias por importe superior a los 60.000 €, posteriormente ampliados en otros 12.000 €, de los que mas del 50% habían de ser abonados por el actor, revistiendo por ello la privación del derecho al voto en el propio acto de la junta una especial gravedad, dado que el actor con su voto había de contribuir en forma decisiva a la eventual adopción de los acuerdos adoptados en la misma. Tiene así razón la recurrida cuando argumenta que resulta imposible el conocimiento previo por el actor de esa situación de moroso y su mantenimiento en la Junta, cuando de conocerlo previamente hubiera obviado la adopción del acuerdo en los términos decididos, que le supone un desembolso superior a los 35.000 €, con el simple pago o consignación de la deuda que se le imputaba de 360 €.

SEXTO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia de primera instancia que se asumen sustancialmente y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad determinan el rechazo del recurso y la obligada imposición de costas a la recurrente, esto ultimo por ser preceptivas de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE PRAVIA contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 555/07 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia de Pravia 1. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.