Sentencia Civil Nº 8/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 279/2008 de 14 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 279/2008

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 36/2007

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 BERGA

S E N T E N C I A Núm. 8/09

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas, número 36/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga a instancias de D. Fermín , contra Dª. Virginia ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de noviembre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Maria Lourdes Sensada Tor, en nombre y representación de Fermín , contra Virginia y en consecuencia procede DENEGAR la modificación de la guarda y custodia del menor Jesús María establecida en sentencia de divorcio de 5 de octubre de 2005 dictada por este Juzgado , sin hacer expresa imposición de costas judiciales a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa se centra en este procedimiento en la medida relativa a la guarda y custodia del hijo común Jesús María , nacido el 12 de octubre de 1993. En la sentencia de 5 de octubre de 2005 se atribuyó la guarda y custodia a la madre. En este procedimiento, el padre solicita la guarda y custodia, alegando como motivo que la madre se ha trasladado de Berga a Ripollet y que ello ha ocasionado al menor una ruptura con su entrono educativo y social, afirmando que es voluntad del menor la de quedarse a vivir con su padre en la población de Berga.

El criterio que debe presidir la medida que se adopte sobre la guarda y custodia del hijo, es el de la supremacía del interés del menor. Debe primar el interés de los menores sobre el interés de cada uno de los progenitores. La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución, en el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), en el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 , sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 . Esta exigencia también ha sido recogida por el artículo 82 del Codi de Familia cuando señala que "A la hora de decidir sobre la guarda de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos".

Atendiendo a la edad del menor, resulta trascendente la voluntad expresada en la exploración practicada por el mismo, pero dicha voluntad no resulta vinculante ni coincide necesariamente con lo que resulte más beneficioso para el hijo. Para que el Juez pueda determinar la medida exigida por el interés del menor, debe valorar todos los elementos de prueba que se hayan aportado, conjuntamente con la exploración, debiendo cerciorarse de que la voluntad del menor o de la menor, manifestada en la exploración, haya sido correctamente formada, que el menor o la menor no se encuentra condicionado o presionado por uno de sus progenitores o por ambos y valorar sus opiniones dentro del contexto en el que nos encontramos, es decir, en el contexto de un procedimiento contencioso en el que el menor puede y suele encontrarse inmerso en un conflicto de lealtades. Debe tenerse en cuenta asimismo el grado de madurez alcanzado por el menor cuando expresa su opinión, pues nuestro ordenamiento jurídico le reconoce el derecho a ser oído, pero ello no puede ni debe equipararse con el derecho de decidir. Resulta a estos efectos esencial el informe pericial. En el caso de autos, el informe emitido por el SATAF desaconseja totalmente el cambio de custodia solicitado, aun cuando ello vaya aparentemente en contra de la voluntad manifestada por el menor. Se señala en el referido informe, que el menor se encuentra muy afectado emocional y afectivamente y que no se promueve el desarrollo del menor apoyando su decisión de quedarse a vivir en Berga con su padre, ya que dicha decisión obedece mas a un deseo de continuar con los amigos y permanecer con el progenitor que menos límites le impone, que a una voluntad realmente formada con un fundamento serio y adecuado a sus necesidades educativas y emocionales, en tanto se señala que las pautas educativas que impone el padre son totalmente opuestas a las del núcleo materno, permitiendo una libertad de decisión al menor que tampoco le corresponde por edad, haciéndole asumir responsabilidades y deberes que no le corresponden. Por otro lado, se indica que el padre asume un comportamiento frente al hijo falto de autoridad, basado en una errónea igualdad, con ausencia de límites y de normas, que perjudica al menor y que en definitiva éste no tiene la madurez suficiente para poder decidir sobre con cual de los progenitores ha de convivir. Atendidas las conclusiones del informe, no puede darse prevalencia, como pretende el recurrente, al contenido de la exploración del menor, pues resulta claro que en este supuesto, la voluntad manifestada por el mismo no resulta coincidente con su interés, resultando más beneficioso mantener al menor bajo la guarda y custodia de la madre, con todas las cautelas y recomendaciones recogidas en el referido informe, razón por la que procede la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Teniendo en consideración la especial naturaleza de la medida que es objeto de controversia en este procedimiento y las dudas de hecho que suelen plantearse al resolver este tipo de cuestiones, no se hace pronunciamiento de condena en costas, pese a la desestimación del recurso, todo ello de conformidad con lo que dispone el artículo 394 de la LEC .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Fermín , contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Berga en autos de Modificación de Medidas nº 36/2007, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer especial pronunciamiento de condena en costas.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.