Sentencia Civil Nº 8/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 429/2008 de 12 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 429/2008

Autos: procedimiento ordinario nº: 139/2007

Juzgado Primera Instancia 1 Puigcerdà

SENTENCIA Nº 8/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, doce de enero de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 429/2008 , en el que ha sido parte apelante Dª. Blanca y D. Serafin , representados por la Procuradora Dª. LAURA PAGÉS AIGUADÉ y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER DELGADO MERCÉ; y como parte apelada D. Luis y Dª. Paloma , representados por la Procuradora Dª. ROSA MARIA TRIOLA VILA, y dirigida por la Letrada Dª. ANA BUSQUETS UNSAIN .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado Primera Instancia 1 Puigcerdà , en los autos nº 139/2007 , seguidos a instancias de Dª. Luis y Dª. Paloma , representados por el Procurador D. Joan Planella Sau y bajo la dirección de los Letrados D. José Luis Busquets Giralt y Dª. Ana Busquets Unsain, contra Dª Blanca y D. Serafin , representados por el Procurador D. Eduard Rudé Brosa , bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier Delgado Mercè , se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que, con ESTIMACIÓN TOTAL de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Joan Planella Sau, en nombre y representación de Don Luis y Doña Paloma , DEBO DECLARAR Y DECLARO EL CARÁCTER DE INCONSENTIDAS de las obras de reforma realizadas por Doña Blanca y Don Serafin en la vivienda sita en la finca DIRECCION000 de la carretera antigua de Das, en el municipio de Alp, y consistentes en construcción de una nueva escalera de acceso a la vivienda, creación de franja adyacente a dicha vivienda, construcción de un nuevo camino de acceso a la casa y pintura de la fachada en color diferente al existente con anterioridad. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Doña Blanca y Don Serafin AL DERRIBO, a su costa, DE LAS OBRAS DE REFORMA realizadas la vivienda sita en la DIRECCION000 de la carretera antigua de das, en el municipio de Alp; reponiendo todas ellas a sus estado anterior. Dicho derribo deberá realizarse en el plazo de TRES MESES a contar desde la notificación de la presente resolución.QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Doña Blanca y Don Serafin al pago de las COSTAS derivadas del presente procedimiento. ".

SEGUNDO: La relacionada sentencia de fecha 07.2.08 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Isabel Soler Navarro .

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida .

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por Dº Blanca y Dº Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia único de Puigcerda de fecha siete de febrero de 2008 en la que se estima la demanda interpùesta por D. Luis y Dº Paloma .

TERCERO.-Por la parte recurrente se considera que la sentencia debe de ser revocada , en primer lugar por estimar que si existió consentimiento por parte de los demandados para la realización de las obras , estimando que la Juez " a quo " erró al estimar como probado que no existía dicho consentimiento ; en segundo lugar , que contrariamente a lo sostenido en la sentencia recurrida , las obras no afectan a elementos a elementos comunes ni a la configuración anterior del inmueble en su conjunto por no ser una alteración esencial y relevante y que en todo caso de serlo estarían amparadas en lo dispuesto en el Art. 553-38.3 del CCC , al haberse efectuado dichas obras , en lo que afecta a la escalera por razones de accesibilidad y por lo que respecta a la franja perimetral por razones de estanqueidad . Y en cuanto a la modificación del color de la pintura exterior de la vivienda que ha obedecido a razones de normativa municipal que asi lo exigió y que ello debió ser apreciado en la sentencia recurrida y por último respecto al camino de piedras que se ha efectuado en la zona comunitaria se ha vulnerado en la sentencia el principio de no discriminación o el eventual agravio comparativo dado que la parte actora también colocó piedras en la zona comunitaria . Por último y en relación a estos dos últimos extremos , la parte recurrente considera que la sentencia no debió pronunciarse sobre la misma , por no haber sido alegados en la demanda a pesar de que eran hechos anteriores a la misma y que fueron indebidamente introducidos en la audiencia previa como alegaciones complementarias .

Las alegaciones complementarias introducidas por la parte actora en la audiencia previa y admitidas por la Juez " a quo " , lo fueron al amparo de lo dispuesto en el Art. 426 de la L.EC . , que permite a las partes introducir en la misma peticiones accesorias o complementaria o incluso hechos nuevos acaecidos después de la demanda o de la contestación o anteriores a ambas pero de nueva noticia para quien interesa alegarlos . La única limitación que se impone al Juzgador para su admisión , en caso de disconformidad por la otra parte , es que estas alegaciones no impidan a la otra parte , en este caso a la parte aquí recurrente , ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad. Y en el supuesto de autos queda acreditado que la admisión de tales hechos en nada impidió que la parte ejercitará su derecho de defensa sobre los mismos , como lo evidencia que las pruebas también han versado sobre dichos extremos y que en todo caso en la audiencia previa pudo solicitar pruebas en relación a tales hechos . A ello deberá añadirse que del visionado de la audiencia previa , la parte recurrente en la misma se limito a manifestar que se oponía , y una vez admitidos por la Juzgadora de Instancia no interpuso recurso ni formulo protesta alguna no pudiéndose en consecuencia modificar a través del recurso de apelación los hechos fijados como controvertidos y que son los que deben de ser objeto del procedimiento en primera Instancia y en su caso del de apelación como ha hecho la parte en el supuesto de autos .

Sentado lo anterior y en cuanto al primer motivo de fondo del recurso , la parte demandada y ahora recurrente insiste en que si hubo consentimiento . Al respecto debe señalarse , que negado que fue por la parte actora la existencia de este consentimiento , era a la parte demandada , aquí recurrente , a quien incumbía la prueba de la existencia del mismo y ello es lo que la parte recurrente no ha probado , ya que debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 217 de la L.EC. en su apartado primero se establece que " cuando , al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante , el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión , desestimará las pretensiones del actor o del reconveniente , o las del demandado o reconvenido , según correspondan a unos u otros la carga de probar los hechos que pemanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones " . Y en los apartados 2 y 3 se añade " corresponde al actor y al demandado reconvincente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda , según las normas jurídicas a ellos aplicables , el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que , conforme a las normas jurídicas que le sean aplicables , impidan , extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior " . Por lo tanto a la vista de dicho precepto , que regula la carga procesal de la prueba correspondería al demandado que invoca este consentimiento la prueba de su existencia , y esto es lo que la parte recurrente no ha probado . Efectivamente la misma sitúa este consentimiento en una conversación con la Sra Paloma , a raíz de un encuentro causal en la calle , en la que la Sra. Blanca le comento la existencia de unas nuevas obras , al margen de las consentidas expresamente por los actores , y la Sra. Paloma le dijo: " vale ya hablaremos ", según se desprende del interrogatorio de la Sra. Blanca en el acto de la vista , fuera de dicha afirmación unilateral de la parte demandada no existe prueba alguna al respecto ya que la misma Sra. Blanca tampoco debió estimar como suficiente al haber reconocido en el acto de la vista " que ella equivocadamente dio por entendido que con ello le dio el consentimiento " , es decir ni la misma parte esta convencida de que aquella simple conservación causal implicará un consentimiento en el sentido de crear el mismo obligaciones para ambas partes . Y ello al margen de que se estime o no probado que a la fecha de dicha conservación la Sra Paloma , a raíz de la enfermedad de la que consta acreditado esta afecta , Alzheimer , estuviera capacitada para prestar consentimiento con efectos obligacionales . Debiendo en consecuencia confirmarse la resolución recurrida en este extremo y a estimar como acreditado que no existió consentimiento por la parte actora para la realización de las obras .

En cuanto al segundo motivo del recurso , la disconformidad de la parte recurrente con que las obras afecten a elementos comunes . Contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente y así lo ha admitido el mismo Sr. Serafin en el interrogatorio practicado en el acto de la vista si que las obras objeto de controversia afectan a elementos comunes , asi lo han confirmado los tres peritos . Debiendo en consecuencia desestimarse dicho motivo del recurso y confirmarse también dicho pronunciamiento de la sentencia .

El siguiente motivo del recurso lo ampara la parte recurrente en lo dispuesto en el Art. 553-38.3 del CCC , discrepando con el pronunciamiento de la sentencia manteniendo que las obras obedecieron una , como la escalera a razones de accesibilidad y otras como la franja perimetral a razones de conservación por estanqueidad . Y que en todo caso habiendo consentido la parte actora obras de mayor importancia en su vivienda no es lógico que no autorizara otras de menor entidad .

Las obras objeto de controversia , tienen como antecedente otras obras realizadas en la vivienda de la parte recurrente que si fueron consentidas de manera expresa por los actores, que firmaron los correspondientes planos , y estas obras posteriores no se incluían en los planos firmados por la parte actora y respecto a las misma no ha existido consentimiento .

Por lo que respecta a la modificación de la escalera , debe concluirse con la Juez " a quo " que en modo alguno la parte recurrente ha acreditado que la misma obedece a razones de accesibilidad para personas mayores . De las periciales practicadas no puede concluirse que el cambio en la forma de los escalones y el cambio de posición de la misma encuentre su justificación en dicho motivo . Así el mismo perito de la parte actora , el Sr . Carlos Francisco se ha limitado a manifestar que se hizo para facilitar el acceso a la vivienda , es decir una cosa es facilitar para una mayor comodidad o por razones de estética de sus moradores el acceso a su vivienda , la escalera es mas ancha y tiene otra posición , y otra que sirva para el acceso a personas imposibilitadas o con movilidad limitada , para las cuales la única solución sería una rampa . En cuanto a si los peldaños de la escalera han estado construidos con un material deslizante . De las periciales practicadas , ambos peritos Sr. Rubén Don. Carlos Francisco concluyen que son de pizarra pulida , si bien Don. Carlos Francisco , que además fue el Arquitecto de la obra concluye que es abrasiva , lo que impide que sea deslizante . Dando ambos peritos respuestas contradictorias , uno afirma que es deslizante y otro no el acogimiento de la postura mantenida por el perito Don Rubén por parte de la Juez " a quo" hubiera tenido que ser razonado en el sentido de exponer los motivos que le han llevado a acoger uno u otro criterio y no lo ha hecho ya que como recoge el Tribunal Supremo en sentencia de 11-5-1981 que " la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente , no en sus afirmaciones , ni en la condición , categoría o número de sus autores , sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia , debiendo tener por tanto como prevalentes , en principio , aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional , sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes " Asimismo como recoge la STS 28-11-1992 la prueba de peritos debe ser valorada libremente por el Juzgador , siendo de su libre apreciación , pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al Juez su decisión sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos , si bien , tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué estima incoherentes o ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen , siendo evidente que el Juez no puede incurrir en arbitrariedad , por lo que debe motivar su decisión cuando ésta resulte contraria al dictamen pericial , máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios , optando por el que resulte más convincente y objetivo . Y si bien es cierto que la sentencia no razona los motivos que le llevan a acoger uno u otro dictamen en este extremo , sin embargo a los efectos del recurso es irrelevante al ser un hecho accesorio si es o no deslizante para apreciar si su finalidad es por razones de accesibilidad , al estimarse que el cambio de una escalera por otra no lo es . En cuanto a la alegación relativa a que la modificación de la escalera ningún perjuicio origina a los actores , dado que la sombra sobre su vivienda se la proporciona la misma casa y no la pared de la escalera y además existe un rosal que también le origina sombra . Dejando al margen lo impreciso por dispar de comparar la sombra que puede originar un muro o un rosal , si bien es cierto que la mayor parte de la sombra sobre la vivienda de la parte actora la origina la casa , como así lo ha ratificado el perito de la parte actora Don. Rubén , el mismo también ha manifestado que a raíz de la construcción de la nueva escalera esta sombra ha aumentado cuando el sol se coloca en el lado este . Es decir que contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente si que hay un perjuicio para la parte actora , en este caso aumentar la sombra de su vivienda .

En cuanto a la franja perimetral , la parte recurrente , admitiendo que la misma se ha realizado en una zona comunitaria , alega que la misma obedece a motivos de conservación de la vivienda para evitar las humedades que producía el césped del jardín . De nuevo a la vista de las pruebas practicadas debe concluirse como hace la Juez " a quo" , que de la prueba pericial , especialmente de la pericial Judicial del Sr Jose Carlos las humedades no provenían de la humedad que el césped pueda producir en las mismas sino al impacto directo del agua a presión del riego por aspersión . La parte recurrente aún admitiendo este hecho en el recurso , reitera que en todo caso ello estaría justificado dado que cuando más lejos se encuentre el césped de la vivienda menor humedad habrá . Tal fundamentación carece de toda base legal , máxime cuando la parte recurrente en su oposición ha venido sosteniendo que el motivo de dicha franja perimetral era el evitar las humedades provenientes del césped , lo cual ha quedado acreditado no era así , debiendo en consecuencia confirmarse dicho pronunciamiento de la sentencia recurrida , por ajustarse a la correcta valoración de las pruebas a los de los hechos controvertidos y su correcta aplicación a la norma aplicable , en concreto el Art. 553-38-3 del CCC , invocado por la parte recurrente .

En cuanto al camino de acceso a la vivienda , la parte recurrente admite que efectivamente se ha construido sin embargo entiende que al haber colocado también piedras en la zona comunitaria la parte actora al supuesto de autos debe aplicársele el principio de igualdad reconocido en la jurisprudencia y que la sentencia recurrida vulnera , quedando en consecuencia la cuestión en resolver si en el supuesto de autos se ha vulnerado o no dicho derecho . Tal alegación deberá de desestimarse y ello porque solo cabe apreciar infracción del principio de igualdad dando un trato desigualdad a los distintos comuneros respecto a idénticas realidades , produciéndose una discriminación o eventual agravio comparativo como invoca el recurrente . Y en el supuesto de autos no es de aplicación por existir dos realidades distintas , ya que de las pruebas periciales ha quedado acreditado que los demandados lo que han hecho es construir un camino hasta la vivienda con piedras sobre la zona comunitaria , mientras que los demandados solo tiene unas piedras , no queda claro si tres o cuatro sobre el césped , de tal modo que no cabe equiparar una y otra situación de hecho para aplicar estimar vulnerado dicho principio de igualdad . Se alega también en el recurso de forma colateral el abuso de derecho , por parte de los actores , fundamentalmente por haber admitido unas obras mayores y no admitir las que son objeto de este pleito de menor envergadura . En relación a tal alegación , en primer lugar debe señalarse , que no habiendo admitido la existencia de agravio comparativo alguno y habiendo actuado la parte actora dentro de la normativa regulada en el CCC , oponerse a la realización de obras en zonas comunitarias sin consentimiento y sin la existencia de una causa legal que las ampare , no se han rebasado los límites de orden moral , teleológico o social en el ejercicio de su derecho , impuestos por la equidad y la buena fe , con daños para terceros , sino que se esta ejerciendo un derecho que reconoce la normativa del CCC ya referida , derecho que no se ve enervado por la existencia en la zona comunitaria con anterioridad y de situación incierta en el tiempo de tres o cuatro piedras en el césped de la zona comunitaria . A ello deberá añadirse , que la parte recurrente obvia un hecho relevante cual es que las obras consentidas por la parte actora afectaban , fundamentalmente a elementos privativos que ninguna afectación suponían para los actores y las que son objeto de este pleito afectan a zonas comunitarias con repercusión para los actores .

Por último la parte recurrente alega en cuanto a la pintura exterior de la vivienda que el cambio de la misma obedeció a una normativa urbanística que así lo exigía , también en este extremo deberá de confirmarse el pronunciamiento de la sentencia recurrida y ello por aplicación de la norma que rige la carga la carga de la prueba , antes referida , y que la Juez " a quo " ha aplicado correctamente para llegar a la conclusión de la falta de prueba de tal hecho , debiendo concluir , como correctamente hace la sentencia recurrida que los demandados han realizado obras en elementos comunes no consentidas por los actores , debiendo en consecuencia reponer los elementos alterados a su estado originario como recoge la sentencia apelada al amparo de lo dispuesto en el Art. 553-36 del CCC . En definitiva y por todo lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida .

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva a que se haga expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( Art. 398 L.EC . )

Vistos los citados Arts. del CCC y concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador , en nombre y representación de Dº Blanca y Dº Serafin , contra la Sentencia de fecha siete de febrero de 2008 , dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA UNICO DE PUIGCERDA en los autos de procedimiento ordinario 139/07, de los que este Rollo dimana , y confirmamos el Fallo de la misma , con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente .

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la L.EC. 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este ; dichos recursos deberán de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días .

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.