Sentencia Civil Nº 8/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 547/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 547-441/09

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1299/07

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-11

SENTENCIA NÚM. 8/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a trece de enero de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1299/07, sobre responsabilidad contractual y responsabilidad por daños en la edificación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados, de un lado, por la parte demandada, "Tomar Consulting, S.L.", representada por el Procurador Don Vicente Jiménez Izquierdo, con la dirección del Letrado Don Ramón Bello Serrano y; de otro lado, la parte interviniente, Don Nazario , representada por el Procurador Don José Antonio Saura Saura, con la dirección de la Letrada Doña Cristina Maruenda Pérez y; como apeladas, de un lado, la parte actora, Doña María Inés y Don Jose Carlos , representada por el Procurador Don Vicente Miralles Morera, con la dirección del Letrado Don Jose Luis Vicente Arche Coloma y; de otro lado, la parte interviniente, Don Alberto , representada por el Procurador Don Juan Teodomiro Navarrete Ruiz, con la dirección del Letrado Don Javier Berenguer Maestre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1299/07 del juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de Alicante, se dictó sentencia de fecha tres de junio de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Miralles Morera, en nombre y representación de Dª María Inés y D. Jose Carlos, contra la mercantil TOMAR CONSULTING S.L., y D. Nazario y D. Alberto, en calidad de meros intervinientes, debo condenar y condeno únicamente a la demandada TOMAR CONSULTING S.L., a abonar a la parte actora la cantidad de 40.863 euros; sin imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon sendos recursos de apelación por la parte demandada y por la interviniente , Don Nazario y, tras tenerlos por preparados, presentaron los respectivos escritos de interposición del recurso, de los que se dio traslado a las demás partes.

Frente al escrito de interposición del recurso deducido por la demandada "Tomar Consulting, S.L.", todas las demás partes presentaron su escrito de oposición y, frente al escrito de interposición del recurso deducido por el interviniente Don Nazario, ninguna de las demás partes presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 547-441/09, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día doce de enero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto la condena de la mercantil demandada, en su calidad de promotora-vendedora, al pago de la suma de 92.591,94.- ? como consecuencia de los defectos constructivos en la vivienda adquirida y de los incumplimientos de las obligaciones asumidas en el contrato privado de compraventa de fecha 10 de diciembre de 2005, elevado a público mediante escritura otorgada el día 20 de junio de 2006 y, todo ello fundado en la normativa general del incumplimiento contractual , de protección de consumidores y en la llamada responsabilidad decenal.

Mediante Auto de fecha 3 de marzo de 2008 , el juzgado de instancia accedió, a petición de la demandada, a llamar al proceso en calidad de terceros intervinientes a Don Alberto, en calidad de proyectista y director de la obra y , a Don Nazario, en calidad de director de ejecución de la obra. La parte actora no llegó a ampliar la demanda frente a estos dos intervinientes y, de manera expresa, tanto en el acto de la Audiencia previa como en el acto del juicio, indicó que no deducía ninguna pretensión condenatoria contra los dos terceros intervinientes llamados al proceso después de la solicitud de la parte demandada.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a "Tomar Consulting , S.L." al pago de la suma de 40.863.- ?; sin efectuar ningún pronunciamiento respecto de los dos terceros intervinientes al no haberse formulado ninguna pretensión frente a ellos.

Frente a la misma se alzan, de un lado, la mercantil "Tomar Consulting, S.L." y, de otro lado, el tercero interviniente, Don Nazario .

SEGUNDO.- Del recurso de apelación deducido por la demandada "Tomar Consulting, S.L."

En la primera alegación del recurso de apelación se mantiene en esta alzada la oposición de las excepciones de falta de legitimación activa que no fue resuelta en el acto de la Audiencia previa ni tampoco fue objeto de examen en la Sentencia y, la de defecto legal en el modo de proponer la demanda que ya fue objeto de resolución.

En lo que atañe a la excepción de falta de legitimación activa se señala la falta de acreditación por parte de los actores de su condición actual de propietarios de la vivienda lo que les inhabilitaría para la deducir la pretensión de condena pecuniaria del resarcimiento de daños en la edificación y de los incumplimientos contractuales.

Ha de rechazarse la referida excepción por las razones siguientes:

En primer lugar , los actores, en calidad de compradores de una vivienda , dedujeron una pretensión de condena fundada en el incumplimiento imputable a la promotora-vendedora de las obligaciones asumidas en el contrato de compraventa. En consecuencia, partiendo del precepto general de la responsabilidad contractual contenido en el artículo 1.101 del Código civil, los actores, en calidad de compradores, están legitimados para deducir la pretensión deducida en la demanda. En el inciso inicial del artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación se dejan a salvo las acciones para exigir la responsabilidad fundada en el incumplimiento del contrato que vincula a las partes.

En segundo lugar, es un hecho admitido por las partes que la promotora trató de reparar de manera insuficiente los defectos constructivos inicialmente denunciados tras la entrega de la vivienda. Si ello es así, no cabe, so pena de incurrir en una conducta contraria a la buena fe procesal, admitir fuera del proceso la legitimación activa para denunciar la existencia de daños en la edificación y , después, ya iniciado el proceso, rechazar esa legitimación.

En tercer lugar, existe un acto propio de la misma parte demandada que implica un reconocimiento de la legitimación activa de los actores y es que el perito propuesto por esa parte, Don Javier , visitó la vivienda litigiosa el día 13 de noviembre de 2007, ya iniciado el presente proceso, para recabar datos con los que poder redactar su informe y el acceso a la vivienda no hubiera sido posible si los propietarios de la misma hubiesen sido personas distintas de los ahora actores.

TERCERO.- Tampoco puede prosperar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda que reitera en esta alzada por las razones siguientes:

En primer lugar, esa excepción fue desestimada expresamente en el acto de la audiencia previa y frente a esa Resolución desestimatoria no se dedujo ningún recurso de reposición ni siquiera se formuló protesta al objeto de volver a oponerla en segunda instancia.

En segundo lugar , la razón que justificaba la referida excepción en el escrito de contestación a la demanda (último párrafo de la página 15 del escrito de contestación de la ahora apelante) era que se había solicitado el cumplimiento por equivalencia y no la reparación de las posibles deficiencias constructivas existentes en la vivienda; sin embargo , en esta alzada se altera sustancialmente la razón justificativa de la misma excepción fundándola en que no se había solicitado por el actor la condena de los otros dos intervinientes ni tampoco se les había condenado en la Sentencia. Esta alteración sustancial del fundamento de la excepción constituye una infracción del ámbito del recurso de apelación según dispone el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e, impide, de entrada, su examen.

En tercer lugar, de todos modos, en nuestro caso , siendo expresa la voluntad de la parte actora de no deducir pretensión alguna contra los terceros intervinientes no cabe que la Sentencia contenga pronunciamiento alguno sobre los intervinientes, sea absolutorio , sea condenatorio, porque incurriría en el defecto de incongruencia (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), habida cuenta del derecho de las partes a configurar el objeto del proceso según señala el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para que un tercero interviniente en el proceso ocupe la posición de demandado es preciso que o bien se amplíe la demanda contra el mismo o bien que ocupe la posición del demandado originario por el trámite previsto en el artículo 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, circunstancias que no han acontecido en nuestro caso.

En cuarto lugar, a los terceros intervinientes llamados al proceso en virtud de lo establecido en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación, frente a los que no se formula ninguna pretensión por la parte actora , no le es ajeno ese proceso porque tienen la oportunidad de defender sus propios intereses como parte , quedando vinculados por las declaraciones que en este proceso se hagan que ya no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso que pudiera entablar la promotora ahora condenada frente a ellos en el ejercicio de su acción de repetición.

CUARTO.- En las restantes alegaciones del recurso se denuncia una errónea valoración de la prueba practicada en el momento de determinar las deficiencias constructivas y los incumplimientos contractuales porque sólo se ha tenido en consideración el informe pericial de la parte actora y porque no ha tenido en cuenta que los compradores habían autorizado expresamente la modificación del proyecto durante el desarrollo de las obras.

Se rechaza la errónea valoración de la prueba porque: 1.-) la Juzgadora de instancia tuvo en cuenta todos los informes periciales , incluso, los aportados por las partes intervinientes, hasta el punto de rechazar el informe del perito de la actora para valorar las deficiencias constructivas, acogiendo en este particular el del perito de la Sra. Valle, perito de uno de los intervinientes; 2.-) en la sentencia se realiza un examen minucioso respecto de cada uno de los defectos constructivos y respecto de cada uno de los defectos de calidad, justificando razonadamente su estimación total o parcial o bien su desestimación, no pudiendo la apelante hacer ahora una denuncia genérica sobre el error en la valoración de la prueba sin justificar cada uno de esos concretos errores; 3.-) la autorización expresa y previa de los compradores a modificar el proyecto durante el desarrollo de la obra no habilita al promotor a realizar cualquier tipo de cambio que altere sustancialmente la calidad ofrecida en el contrato y en la publicidad de la promoción salvos que sea equivalente o, incluso, la mejore.

QUINTO.- Del recurso de apelación deducido por la parte interviniente , Don Nazario .

El único pronunciamiento objeto de impugnación es el relativo a las costas causadas en la instancia a esa parte pues considera que debieron imponerse a la mercantil demandada "Tomar Consulting, S.L." que fue la que instó la intervención provocada prevista en el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación, no habiendo recaído ningún pronunciamiento condenatorio contra la ahora apelante.

Si partimos de que la parte actora nunca formuló pretensión alguna contra el Arquitecto Técnico Don Nazario y sólo limitó la condición de demandado a la promotora, "Tomar Consulting, S.L." , reiterando esa afirmación tanto en el acto de la Audiencia previa como en el trámite de conclusiones del acto del juicio oral, hemos de concluir en la desestimación del recurso de apelación, en atención a las razones siguientes:

En primer lugar, si Don Nazario nunca ostentó la condición de parte demandada, no era posible que se formulara pretensión contra el mismo ni tampoco que se contuviera en la Sentencia un pronunciamiento absolutorio ni condenatorio. Si el criterio contenido con carácter general en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil para la condena en costas en primera instancia está en función de la estimación o desestimación de la pretensión deducida en la demanda y, en nuestro caso , no se ha deducido ninguna pretensión contra el tercero interviniente , no cabe ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al interviniente.

En segundo lugar, la intervención de Don Nazario, a sabiendas de que no podía ser objeto de pronunciamiento condenatorio al no haber extendido subjetivamente la actora su demanda , tenía por objeto la defensa de su propio interés en el sentido de que los pronunciamientos (delimitación de defectos constructivos, causa de los defectos, cuantía de la reparación) no podrá desconocerlos ni atacarlos en el posterior y eventual proceso que pudiera entablar la promotora en el ejercicio de su acción de repetición.

En tercer lugar, también pudo la parte ahora apelante dejar de comparecer en el proceso al tener la completa seguridad de que no iba a recaer ningún pronunciamiento condenatorio contra ella, habida cuenta de que la parte actora insistió en que no ampliaba su demanda contra ella.

SEXTO.- De las costas procesales.

Respecto de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación deducido por la parte demandada, "Tomar Consulting, S.L." procede la imposición a esa parte al haber sido desestimado, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1, al que se remite el artículo 398.1 , ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso de apelación deducido por la parte interviniente, Don Nazario, no procede efectuar especial imposición de las costas a ninguna de las partes al reconocer la Sala que se trata de una cuestión jurídica dudosa que ha sido objeto de resoluciones discrepantes en las distintas Audiencias Provinciales, según establece artículo 394.1, al que se remite el artículo 398.1, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación de los dos recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante de fecha tres de junio de dos mil nueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada Resolución, con expresa imposición a "Tomar Consulting, S.L." de las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso y sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso deducido por Don Nazario .

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Istmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-