Sentencia Civil Nº 8/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 577/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SALAMANCASENTENCIA: 00008/2010

SENTENCIA NÚMERO 8/10

ILMO SR PRESIDENTE

DON I. GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON LONGINOS GÓMEZ HERRERO

DON JESÚS PÉREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca a dieciocho de Enero del año dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Verbal Civil Nº 253/08 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Béjar, Rollo de Sala Nº 577/09; han sido partes en este recurso: como demandante apelante DON Marino , representado por la Procuradora Doña Carmen Vicente Pérez, bajo la dirección de la Letrada Doña María Concepción García-Calvo; y como demandada apelada DOÑA Gloria , representada por el Procurador Don Gonzalo García Sánchez, bajo la dirección del Letrado Don Gerardo González Gómez .

Antecedentes

1º.- El día diecinueve de Junio de dos mil nueve, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Béjar, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora Sra. Del Caño Pérez, en nombre y representación de D. Marino contra Doña Gloria , y en consecuencia declarar no haber lugar a lo solicitado condenando a la parte actora al pago de las costas procesales del presente pleito." Interesada aclaración de la anterior sentencia por la legal representación de la parte demandada, con fecha siete de Julio del año en curso se dictó Auto cuya Parte Dispositiva es como sigue: " Dispongo: Que debo acordar y acuerdo subsanar el error material padecido en la sentencia dictado en los presentes autos, consistente en la rectificación en el fundamento jurídico segundo de la sentencia,.. de manera que donde dice "Lo expuesto conlleva la estimación de la demanda al haber acreditado la parte actora los hechos en que ha fundamentado su pretensión sin que haya hecho lo propio la parte demandada" se sustituye por lo siguiente: "Lo expuesto conlleva la desestimación de la demanda al no haber acreditado la parte actora los hechos en que ha fundamentado su pretensión, habiéndose acreditado por el contrario los hechos aducidos por la parte demandada."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se estime en su integridad demanda, con imposición de costas de la alzada a la parte actora. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la desestimación del recurso, con imposición de costas causadas en la alzada a la parte demandante apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día trece de Enero de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LONGINOS GÓMEZ HERRERO .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Marino - demandante - , se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Béjar ( Salamanca) el 19 de Junio de 2009 , aclarada mediante Auto de 7 de Julio de 2009 , que desestimando la demanda deducida por D. Marino contra Doña Gloria , declara no haber lugar a lo solicitado condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recuso se introduce como infracción del art. 218 de la LEC : incongruencia de la sentencia en relación con las pretensiones deducidas por las partes. Vulneración del principio de contradicción y por ende, del derecho de defensa.

Se dice, para fundar este motivo recurrente, que de la lectura de los razonamientos jurídicos consignados en la sentencia impugnada ( fundamento de derecho segundo) se desprende que la juzgadora "a quo" desestima la acción negatoria ejercitada por entender acreditada la existencia de una servidumbre de paso constituida " por prescripción inmemorial". Se continua argumentando, para apoyar este motivo, que en ningún momento por la demandada se alega, como hecho obstativo al éxito de la acción ejercitada, la existencia de servidumbre adquirida o constituida por medio alguno de los legalmente previstos, sin que la parte demandada base su pretensión de desestimación en la alegación de que la zona de paso litigiosa es " camino público", y a tal efecto por el Letrado de la parte demandada, en lo relativo al objeto al que se circunscribe la litis, indicó literalmente en el acto del juicio " ya manifestamos anteriormente que no alegamos ningún tipo de servidumbre puesto que se trata de una " vereda o camino público que es totalmente separado; no existe un predio sirviente y un predio servido (sic). Es una "colada" que sirve para la finca, incluso del propio actor, para la finca de la demandada y más fincas que hay en aquel paraje".

En efecto, se continúa razonando en el motivo, si en la demanda se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso, que se inscribe en los arts. 539 y 540 del CC , que proporcionan la cobertura jurídica para negar el paso que la demandada, como titular de la parcela NUM000 , está realizando sobre la parcela NUM001 , propiedad del actor, y la demandada se opone a la demanda, basando su derecho de paso en que lo está realizando sobre un camino público, que se materializa en una vereda, que, al parecer, atraviesa la parcela del actor, de tal manera que sobre quien recae la carga de la prueba - que ejerce el paso sobre el predio sirviente (parcela del demandante) - de exhibir el título que legitima ese paso, que para la demandada no es otro que el de realizar el paso por camino público, y la sentencia apelada, argumenta, como razón de su decisión desestimatoria de la demanda, que la demandada ha adquirido el derecho de paso por prescripción inmemorial, y, cuando, a mayor abundamiento, ha sido la juzgadora de instancia, que tras la exposición de las partes, expuso literalmente: " entiendo que de acuerdo con el suplico de la demanda, la parte demandada reconoce el punto primero: es decir que la finca ( propiedad del actor) no está gravada con servidumbre de paso alguna, y con lo que no está conforme es con el punto segundo que dice que " debiendo abstenerse de transitar por la indicada propiedad del actor para acceder a la propiedad toda vez que la parte demandada considera que existe una vereda o camino público para ello", ha acotado, de acuerdo con las partes y el asentimiento de la parte demandada, el objeto de la controversia, entendiendo que la demandada, como propietaria de la parcela dominante, basa su derecho de paso, y, por ello sustenta su oposición a la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por el actor, en que lo practica por una vereda o camino público, y la sentencia apelada, soslayando tal tesis opositora, y legitimadora del derecho que se alega por la demandada, transmuta la misma en la legitimación que alcanza a la demandada en el ejercicio del paso, por donde ahora lo ejercita, en la adquisición de la servidumbre por prescripción inmemorial, - que supone un título distinto de la práctica del paso por camino público, como bien de naturaleza demanial - modo de adquisición excepcional en las servidumbres de paso, por su naturaleza discontinua, lo que no ha sido así alegado ni planteado por la parte demandada; hay que concluir que se ha producido la sustitución de la cuestión que se había planteado como objeto del debate contradictorio, por otra distinta, sin previa contradicción defensiva sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos.

Ello supone, en aras de tal congruencia o coherencia interna del razonamiento, que el tiempo inmemorial se refiere al uso de ese paso, vereda o camino público, por lo que la razón de la decisión de la sentencia para desestimar la demanda, se concreta en el uso inmemorial materializado por el camino público, lo que supone que la sentencia ha deducido de la naturaleza pública del camino el uso como práctica de la prescripción inmemorial. Lo que ha de llevar, para resolver la cuestión planteada, a la estimación del motivo y examinar los demás que se han alegado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso, introducido como infracción del art. 348 del CC e infracción de las jurisprudencia relativa a la carga de la prueba en la acción negatoria de servidumbre, y el tercero como error en la valoración de la prueba, permiten ser examinados simultáneamente, pues lo que plantean es si en la sentencia se ha valorado adecuadamente la prueba para poder sostener que la servidumbre de paso, por parte de la parcela de la demandada, como predio dominante, respecto de la parcela del demandante, como predio sirviente, ha adquirido la naturaleza de titulo por prescripción inmemorial.

Conforme a la doctrina y unánime jurisprudencia que han establecido que el Código Civil no admitió la usucapión de las servidumbres discontinuas y la jurisprudencia ha negado reiteradamente la usucapibilidad de la servidumbre de paso por ser discontinua, aunque al amparo de la Disposición Transitoria 1ª del CC se deduce la subsistencia de las servidumbres discontinuas adquiridas bajo la legislación anterior por prescripción inmemorial ( partida 3ª, Título 31, LL 14 y 15), resulta difícil sostener a los ciento cincuenta años de la entrada en vigor del CC ( 1 de Mayo de 1889), que la prescripciòn inmemorial había comenzado antes de esa fecha, lo que en el presente caso no se puede considerar acreditado, mediante la declaración de tres testigos, cuya edad se desconoce, así como la relación que hayan podido tener, sobre la cuestión litigiosa, con sus antepasados, y alegando que sobre el terreno se aprecia una rodera, la cual por azares climatológicos o por el azar del simple transcurso del tiempo, aunque se haya apreciado en la actualidad, no es argumento para sostener que la misma sea indeleble con el paso del tiempo necesario para afirmar la adquisición de un derecho por prescripción inmemorial.

En consecuencia, no pueden compartirse los razonamientos que al respecto ha realizado la sentencia apelada, lo que lleva con estimación de los dos motivos recurrentes citados, a la estimación del recurso de apelación, con estimación de la demanda.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede estimar la demanda, conforme a los pedimentos que se contienen en el suplico de la misma, imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandada, conforme se establece en el art. 394.1. de la LEC .

Respecto a las costas del recurso, al estimarse el mismo, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

1º ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por D. Marino , representado por la Procuradora Doña Carmen Vicente Pérez; 2º REVOCAMOS la sentencia apelada, dictada por la Sra. Jueza titular del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Béjar ( Salamanca), el 19 de Junio de 2009, aclarada mediante auto de 7 de Julio de 2009, ; 3º ESTIMANDO la demanda deducida por D. Marino contra Doña Gloria : 1) Declaramos que la finca de la que es copropietario el actor D. Marino , sita en Navalmoral de Béjar ( Salamanca), actual Parcela nº NUM002 del Polígono NUM003 al sitio de " DIRECCION000 ", no está gravada con servidumbre de paso alguna a favor de la finca colindante, parcela nº NUM000 del mismo Polígono, propiedad de la demandada Doña Gloria ; 2) Condenamos a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo abstenerse, en lo sucesivo, de transitar por la indicada propiedad del actor para acceder a su propiedad; y 3) se imponen a la demandada las costas de la primera instancia; y no haciendo expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.