Sentencia Civil Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 418/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00008/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 418/2010

NÚMERO 8

En Oviedo, a catorce de Enero de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 418/2010, en autos de Juicio Ordinario nº 1869/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo, promovido por el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., demandante en primera instancia, contra DON Pedro Miguel , DON Andrés , DOÑA Florencia , y contra DON Cayetano y DOÑA Margarita , demandados todos ellos en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo dictó Sentencia con fecha veintiuno de mayo de dos mil diez cuya parte dispositiva dice así: Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. María García-Bernardo Albornoz, en la representación que tiene encomendada, se absuelve a los demandados de todos los pedimentos interesados en su contra. Las costas procesales se imponen a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día treinta de Noviembre de dos mil diez.

TERCERO.- Por auto de nueve de Diciembre de dos mil diez se estimó el recurso de reposición interpuesto por la parte apelante en los términos a que se refiere sobre la prueba documental solicitada, con suspensión del término para dictar sentencia y dando traslado a las partes para las procedentes alegaciones, verificado lo cual se acordó pasar las actuaciones a la Sala para la correspondiente resolución.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Banco Español de Crédito SA, formula demanda contra D. Cayetano , Doña Margarita ; D. Andrés , Doña Florencia y D. Pedro Miguel , en la que reclama la suma de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros con tres céntimos de euros, que adeuda Pescados Paco, SA, en virtud del contrato de préstamo personal concertado el 15 de junio de 2.007, pago que los demandados garantizan con la póliza de afianzamiento suscrita con Banesto el 22 de enero de 1.996.

Los demandados contestaron oponiéndose a las pretensiones de la actora en los términos que constan en autos.

La sentencia de instancia acoge la primera de las alegaciones invocadas por los demandados, da por acreditada la cancelación de la póliza de afianzamiento y desestima la demanda imponiendo a la parte actora las costas causadas.

SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la entidad demandante, el hecho de que la resolución apelada desestime la totalidad de sus pretensiones hace que se reproduzca en esta alzada todo el objeto de la litis.

Queda acreditado en autos y es un hecho admitido por los demandados la existencia de la póliza de afianzamiento de 22 de enero de 1.996, y si bien la entidad actora no puede aportarla, según manifiesta por haberla extraviado, incorpora a los autos testimonio notarial de la misma. Según dicho contrato los demandados se obligan a: "afianzar ante el Banco el buen fin de las letras y otros documentos que el Banco descuente en lo sucesivo y en los que Pescados Paco SA, CIF A33362831, figure como librador, endosante, aceptante o avalista, así como el importe de cualquier descubierto o saldo deudor que en lo sucesivo presente dicho afianzado por consecuencia de los referidos descuentos o por préstamos, créditos u otras operaciones bancarias, obligándose los fiadores con carácter solidario, tanto entre ellos como respecto del deudor principal". Póliza de afianzamiento que tenía un límite de cobertura, 25.000.000 de pesetas, esto es los 150.253'03 euros reclamados en este proceso.

También queda acreditado en autos la existencia del contrato de préstamo personal concertado el 15 de junio de 2.007, por Pescados Paco SA por una suma de trescientos cuarenta mil euros y de los que a fecha veintiséis de octubre de dos mil nueve adeudaba un total de ciento sesenta y cinco mil novecientos treinta y un euros con cuarenta y siete céntimos de euro (165.931'47€), suma comprensiva de principal e intereses.

Partiendo de esos presupuestos la entidad crediticia reclama de los demandados el pago solidario de la suma afianzada, pago que en contra de lo apuntado por los fiadores sí que quedaría cubierto por dicha póliza que garantizaba cualquier descubierto o saldo deudor que presentara la afianzada, Pescados Paco, entre otros conceptos por préstamos, como es el caso de autos, y ello con independencia del destino dado al dinero prestado.

Frente a las pretensiones de la demandante, los demandados argumentaron que la póliza de afianzamiento había quedado cancelada. Y es que si bien Pescados Paco había operado en sus relaciones comerciales con Banesto, a finales de 1.999 ó comienzos del año 2.000, esa relación había quedado interrumpida motivo por el cual se cancela la póliza, cancelación que sin embargo no pueden acreditar al haber "extraviado" el documento que lo probaba, si bien hay datos indiciarios que así lo corroboran. Alegación que no podemos aceptar a la vista de la prueba documental unidad a los autos en sede de apelación Prueba que evidencia como, lejos de lo manifestado por los demandados, Pescados Paco siguió operando con Banesto en los años 1.999 y 2.000, de forma ininterrumpida enlazando con el año 2.001, lo que hace decaer el principal hecho fáctico esgrimido para deducir de él la cancelación del contrato de afianzamiento. Si examinamos los extractos bancarios unidos en esta segunda instancia, y sobre cuya autenticidad no se alberga dudas al ser la documentación que acostumbran a expedir las entidades bancarias para acreditar las operaciones con sus clientes, se desprende que la relación que mantiene Pescados Paco con la entidad crediticia en esos años ni era esporádica ni de distinta naturaleza a la que había mantenido las anualidades precedentes. Y así a finales del año 1.999 se siguieron descontando múltiples remesas de cheques, a título de ejemplo la operación de 22 de octubre de 1.999: "Liquidación papel comercial. Remesa número....." y otras operaciones similares que no es necesario reproducir. En el mes de noviembre de ese año se contabilizan hasta treinta y cinco operaciones de igual naturaleza o pago de cheques. En diciembre se mantiene la misma tónica. En el año 2.000 se sigue con la misma mecánica operativa, liquidando remesas de cheques, ingresando cheques compensados. En esta última anualidad baja el volumen de negocio, pero eso depende de la marcha comercial de la empresa, lo que desconocemos y de si operaba o no con otras entidades crediticias. Lo que no cabe duda es que esa minoración no puede interpretarse como relación residual, a raíz de una interrupción de relaciones comerciales que nuca llegó a producirse. Los restantes datos objetivos apuntados por los demandados para justificar la cancelación del contrato carecen de entidad suficiente. Aunque admitamos que en el año 2.001, en concreto el 25 de julio, Pescados Paco SA concierta con Banesto una nueva póliza para descuento y anticipo de créditos mercantiles, y que en ese nuevo contrato aparezca como fiadora Cooperativa Inversión y Financiero Empresarial SL, con un límite cuantitativo de treinta millones de pesetas, ello no presupone la cancelación de la póliza de 1.996 que sigue manteniendo vida independiente. De hecho, si tenemos en cuenta que en representación de la nueva fiadora interviene D. Cayetano , quien presumiblemente mantiene alguna relación con la sociedad fiadora y que éste ya se obligaba a título personal en la póliza de afianzamiento de 1.996, todo induce a pensar que con esa nueva póliza lo que se persigue es ampliar el límite cuantitativo de la precedente, así como las personas físicas o jurídicas obligadas, buscando la entidad actora ampliar las garantías de cobro en relación a las operaciones que, en el futuro, realizara Pescados Paco.

Es cierto que la entidad actora no procedió a dar de alta la póliza de 1.996 en el Servicio Central de Riesgos del Banco de España, omisión en la que incurre desde el mismo momento de su suscripción. Ahora bien esa actitud aparte de implicar una infracción de la normativa y buena práctica bancaria, no supone la inexistencia de la póliza. En análogos términos no cabe negar la existencia de dicho contrato de afianzamiento por el hecho de que no se haga referencia a él en el proceso concursal de Pescados Paco, al reconocer los créditos de Banco Español de Crédito.

En conclusión no probando los demandados la cancelación de dicho contrato y no existiendo datos objetivos acreditados y relevantes de los que pueda deducirse esa cancelación no cabe darla por existente.

TERCERO.- Tampoco cabe aceptar la alegación de los demandados en el sentido de que declarada, en Auto de 5 de mayo de 2.008, en situación de concurso la afianzada, y celebrada junta de acreedores para aprobar el convenio el 29 de julio de 2.009, aprobándose éste el 24 de septiembre de 2.009, la reclamación dirigida a los fiadores solidarios venga condicionada por los términos de ese convenio en el que se recoge una quita del 50% y se prevé una espera de cinco años, periodo durante el cual se irán liquidando parcialmente los créditos.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, sentencias de 27 de febrero , 14 de junio de 2.004 y 7 de mayo de 2.009 , en el sentido de que las obligaciones del fiador solidario ni se extinguen ni se novan por el hecho de que su afianzado se halle en situación de suspensión de pagos o concursal y el acreedor vea reconocido su crédito en una lista de acreedores. Según la última de las sentencias reseñadas la fianza no se ve alterada ni permite la aplicación del artículo 1.851 del Código Civil por la presencia de un procedimiento de suspensión de pagos, hoy llamado concurso. La inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación de fiador como deudor solidario, y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza. En análogos términos sentencias de 24 de enero de 1.989 , 16 de noviembre de 1.991 ; 10 de abril de 1.995 , 8 de enero de 1.997 , 17 de septiembre de 1.997 , 22 de julio de 2.002 . Abundando en ese sentido la sentencia de 22 de julio de 2.002 , en la que con cita de reiteradas sentencias mantiene que la situación de suspensión de pago (ahora concurso) no afecta para nada a los fiadores solidarios y el convenio no impide que el acreedor pueda reclamar a los fiadores solidarios toda la deuda.

En esa misma línea expositiva la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2.002 reconoce que la Sala tiene declarado que el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de éste entran en función como sujetos pasivos de la obligación resultante del aval. Criterio que según la sentencia de 7 de mayo de 2.009 se mantiene actualmente aún teniendo en cuenta el nuevo redactado del artículo 135.2 de la Ley 22/2.003 de 9 de julio -Ley Concursal- cuando dispone : "La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a las obligaciones que hubiesen asumido o por los convenios que sobre el particular hubieran establecido", lo que no deja clara la aplicación del artículo 1.851 del Código Civil , debiendo mantener la doctrina de la Sala, pues el inciso final de dicho precepto legal parece referirse a los convenios entre acreedor y fiadores no los existentes con el deudor principal, a menos que en ellos se haga referencia expresa a los fiadores, lo que no sucede en el caso de autos.

CUARTO.- La estimación del recurso y consiguiente estimación de la demanda implica la condena solidaria de los demandados al pago de la suma reclamada que no cabe minorar en cantidad alguna en base a pagos por otras supuestas deudas como la satisfecha por la Cofradía de Pescadores Virgen de las Mareas, cuyo pago no queda debidamente acreditado. Suma que devengará el interés legal desde la presentación de la demanda incrementándose en dos puntos a partir de esta sentencia.

En cuanto a las costas de la instancia, las dudas jurídicas que puede suscitar el redactado del actual artículo 135.2 de la Ley Concursal justifica que no se haga especial imposición de costas de la instancia, por aplicación del artículo 394 nº 1 inciso final de la LEC, así como tampoco las devengadas en sede de apelación según el artículo 398 nº 2 de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., contra la sentencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo, en el Juicio Ordinario 1.869/09 . Se revoca la sentencia de instancia.

SE ESTIMA LA DEMANDA presentada por Banco Español de Crédito SA contra D. Cayetano , Doña Margarita , D. Andrés , Doña Florencia y D. Pedro Miguel , condenando a los demandados a que solidariamente paguen a la actora la suma de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros con tres céntimos de euro, intereses legales desde la interposición de la demanda, los cuales se incrementarán en dos puntos a partir de esta sentencia, sin hacer especial imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a la recurrente el depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo prepararse en el plazo de CINCO DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, lo que certifico en Oviedo, a