Sentencia Civil Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 565/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00008/2011

Rollo núm.: 565/10

S E N T E N C I A Nº 8

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca a catorce de enero de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Palma de Mallorca, bajo el número 1173/08 , Rollo de Sala numero 565/10, entre partes, de una como demandado-apelante Toni New Invest S.L., representado por el Procurador don Miguel Socias Roselló, dirigido por el letrado don Fco. J. Valls, de otra, como actora-apelada doña Asunción representada por el Procurador de los tribunales don José Castro Radaban, dirigida por la letrada doña Mª Angeles Fernández.

ES PONENTE el Ilma. Sra. Magistrada doña Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2010, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don José Castro Radabán actuando en nombre y representación de Asunción , condenando a la demandada Toni New Invest SL Unipersonal, a abonar a la actora la cantidad de 14.499'4 euros. Dicha cantidad devengará un interés equivalente al legal del dinero desde el momento de la interposición de la demanda y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 576 de la LEC sin imposición de costas causadas". En fecha 22 de febrero , se dictó auto aclaratorio del tenor literal siguiente: "Acuerdo aclarar la sentencia recaída en el presente procedimiento en el sentido de que la cantidad de 1604'4 por 1924'20 euros y asimismo el fallo en cuanto que el total indemnizatorio asciende a 13.519'20 euros".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 14 de enero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- Doña Asunción interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Toni New Invest S.L., en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare:

A.- El incumplimiento del contrato firmado entre las partes hoy litigantes en fecha 11 de abril de 2006 por parte de la entidad demandada.

B.- Que la entidad demandada es responsable de los vicios y defectos de construcción que presenta la vivienda de la demandante, debiendo satisfacer la expresada entidad demandada la cantidad de 6.061'05 euros como indemnización por dichos vicios.

C.- Que la entidad demandada es responsable del retraso de ocho meses en la entrega de la vivienda, por lo que debe indemnizar a la demandante en 5.600 euros correspondientes al cobro del alquiler dejado de percibir por la Sra. Asunción durante dichos ocho meses, 995 euros en concepto de gastos médicos y 18.000 euros por daño moral.

La entidad demandada Toni New Invest S.L., se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 8 de febrero de 2010 por la que se estimaba en parte la demanda y se condenaba a la entidad demandada a abonar la cantidad de 13.519'20 euros a razón de:

- 1924'20 euros por diferencias de calidades.

- 5000 euros por daño moral.

- 995 euros por gastos médicos.

- 5600'00 euros en concepto de lucro cesante.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por la entidad demandada Toni New Invest S.L. por considerar:

- No se puede imputar retraso alguno a Toni New Invest S.L., por cuanto la entrega de la vivienda debía hacerse en el momento en el que se dispusiese del final de obra y de los boletines emitidos por las autoridades competentes.

- Además, debido a la modificación de las plazas de garaje se retrasó el final de obra, circunstancia de fuerza mayor no imputable a la vendedora.

- El lucro cesante debe ser objeto de interpretación restrictiva.

- Considera que lo que vincula a la vendedora no es la propaganda de la promoción y memoria de calidades, sino la escritura pública, en la que se hace constar que la actora conoce el estado de la vivienda, sin mostrar disconformidad al respecto.

- Disiente de las indemnizaciones por gastos sanitarios y daño moral que concede la juzgadora de instancia en su sentencia.

SEGUNDO.- En fecha 11 de abril de 2006 las partes hoy litigantes suscribieron el contrato obrante al folio 23 que calificaron como contrato de opción de compraventa, respecto de la vivienda 1º B y aparcamiento 1 del edificio en construcción de la c/ Acacia nº 10.

En la cláusula 2º se pactó que "la fecha de finalización de las obras será antes del día 31 de julio de 2006 y la entrega de la misma se hará en el momento en el que se disponga del final de obra y boletines por las autoridades pertinentes".

Del acta notarial de los folios 29 y siguientes se desprende que a 31 de julio de 2006 las obras no sólo no estaban finalizadas, sino que quedaban pendientes un gran número de trabajos.

La testifical de don Landelino y don Leopoldo revelan que no sólo existió retraso imputable a la promotora en la finalización de la obra, sino también en la entrega de la documentación necesaria para contratar los suministros.

De aceptarse la tesis de la demandada hoy apelante se estaría dejando a su arbitrio el cumplimiento de su principal obligación, cual es la entrega de la vivienda vendida en el plazo determinado en el contrato de compraventa, lo que se halla vedado por el artículo 1256 del Código Civil . Tal interpretación resulta, además, totalmente rechazable cuando se pretende oponer al resignado consumidor en actitud prepotente y abusiva por parte de constructoras promotoras, como es el caso. El carácter abusivo de una cláusula como la de autos se desprende de la literalidad de la disposición 1ª, apartado 1,5º de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios: será abusiva "la consignación de fecha de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional". Por ello, en absoluto se puede aceptar que los términos utilizados en el contrato para fijar la fecha de entrega sean meramente orientativos, sin que comprometan al promotor. Antes al contrario, son parte de las obligaciones que asume el promotor de las viviendas y debe cumplirlas según lo pactado, sólo cuando se dé alguno de los supuestos de fuerza mayor no imputable a la promotora podrá decirse que queda ésta exenta de responsabilidad por el retraso.

Es evidente que la responsabilidad contractual necesariamente ha de tener limitaciones, así no procederá cuando el incumplimiento se produzca como consecuencia de sucesos que no pudieron preverse, o que, previstos, fueron inevitables, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor, que supone todo acontecimiento imprevisible, o que, previsto, fuera inevitable, extraño a las personas y a la actividad de la explotación del responsable, producidos desde fuera por las fuerzas naturales o por actos de terceras personas. Es claro que en el supuesto hoy enjuiciado la decisión de la promotora de añadir dos plazas de aparcamiento a las inicialmente previstas, en modo alguno constituye un supuesto de fuerza mayor.

Establece el artículo 1101 del Código Civil , que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

Consecuentemente, como exige el artículo 1100 del Código Civil , tratándose de un contrato constitutivo de obligaciones recíprocas, y habida cuenta de que solamente la compradora, hoy actora, cumplió puntualmente con su obligación de pago de parte del precio antes de la entrega en el modo estipulado en el contrato, no haciendo lo propio la demandada, quien omitió su deber de entrega del inmueble en el término contractualmente previsto, incurrió así en mora desde ese mismo instante, empezando la mora para la vendedora desde el momento en que transcurrió la fecha contractualmente fijada para hacer entrega de la vivienda sin cumplimentar dicha obligación.

Por tanto, y partiendo de las anteriores consideraciones, el retraso, no justificado, en la entrega de la vivienda, permite entender acreditado el perjuicio sufrido por la actora, considerando este Tribunal que el periodo reclamado en autos debe ser objeto de completa indemnización en la forma solicitada, a la vista de la documental de los folios 82 y siguientes que acredita que la demandante no pudo destinar la vivienda adquirida a alquiler durante ocho meses al precio convenido de 700 euros mensuales.

El primer daño distinto del emergente o del lucro cesante que se reputó indemnizable, desde la conocida sentencia de 6 de diciembre de 1912 fue el daño moral. La admisión de este daño tuvo su sede inicial en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, pero desde finales de los ochenta a finales de los noventa la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de admitir que cabe también indemnizar los daños morales derivados de incumplimiento contractual. En efecto, la jurisprudencia ha pasado de calificar la procedencia de la indemnización por daños morales derivados de incumplimiento contractual como "dudosa" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1986 ) a la admisión de que "tanto daños morales como daños patrimoniales pueden provenir lo mismo de la culpa contractual como de la culpa extracontratual" ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1995 ), y de que "los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante (artículo 1106 del Código Civil ), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1997 ).

El daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer per se un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989 , 22 de octubre de 1993 , 31 de diciembre de 1998 , 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004 ). Este tribunal en sus Sentencias de 8 de febrero de 2005 , 31 de mayo de 2005 , 6 de septiembre de 2005 y 15 de septiembre de 2005 , ya se ha pronunciado en el sentido de que resulta evidente que el retraso en la entrega de la vivienda hubo de frustrar las legítimas expectativas que habían puesto los compradores en la adquisición del inmueble, con la consiguiente zozobra, inquietud e incertidumbre que caracteriza estas situaciones de espera injustificada de algo que se tiene pleno derecho a recibir por haber cumplido el adquirente todas las obligaciones que le incumbían y hallarse incursa en mora la promotora.

En el caso de autos el daño moral viene acreditado por la documental médica de los folios 92 a 109, expresiva de los cuadros de ansiedad y el tratamiento farmacológico que precisó la Sra. Asunción como consecuencia del retraso en la entrega del piso y sus difíciles relaciones con el promotor, así como el importe de los honorarios que dicho tratamiento originó.

Sobre la compraventa de viviendas en construcción, se ha venido produciendo una regulación normativa con la finalidad de proteger al comprador de eventuales incumplimientos de los vendedores, imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden va a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el artículo 1285 del Código Civil . Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, indicando que a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los artículos 3 y 4 y la 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, artículo 13.2 , argumentando que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2002 , señala que las consideraciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución se integran en el contenido negocial del contrato debiendo ser entregados a los adquirientes como obligación derivada de la entrega de cosas accesorias que impone el artículo 1097 del Código Civil .

La tesis de la parte hoy apelante de tal obligación quedó sin efecto desde el momento en que se firmó la escritura pública en la que se dice que la actora conoce el estado de la vivienda, no puede ser atendida, ya que desde antiguo viene reiterando la doctrina jurisprudencial que las declaraciones sobre renuncia de derechos, como manifestación de voluntad por la que se hace dejación de los mismos, ha de ser clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible de criterio y voluntad determinante de la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1992 o 31 de Octubre de 1996 , entre otras muchas), de donde se sigue que el objeto de la renuncia no puede ser objeto de interpretación extensiva, ni desde luego incluir extremos no enunciados en la declaración de voluntad, lo que supondría contravenir la interpretación literal impuesta en el artículo 1281 del Código Civil , que atiende al sentido literal de los términos del contrato cuando resulten claros y no dejen duda sobre la intención de los contratantes.

Además las renuncias de derechos a favor del promotor o constructor, son por regla general inadmisibles, porque dada su extensión en calidad y cantidad, equivalen a dejar el contrato al arbitrio del constructor vendedor, lo que no es adecuado ni permisible por razón del artículo 1256 del Código Civil . En este tipo de contratos la interpretación de sus cláusulas debe hacerse con la vista puesta en la parte más débil como ordena la legislación relativa a defensa de consumidores y usuarios.

TERCERO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Miguel Socias Reselló en nombre y representación de Toni New Invest S.L., contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2010 y auto de aclaración de 22 de febrero de 2010, dictados por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad , en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.