Sentencia Civil Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 303/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00008/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 303/10

Autos nº 432/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Antonia Paniza Fullana.

SENTENCIA nº 8/2011

En Palma de Mallorca, a dieciocho de enero de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudadela, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª Valle , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonia Iniesta Rozalén, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Miguel Ángel Ramis Mercadal, y como parte demandada -apelante Dº Isidoro , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Castro Rabadán, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Juana María Ramis Ramis, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudadela en fecha 9 de febrero de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 432/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Ricardo Squella, en nombre y representación de Dña. Valle , contra D. Isidoro , en situación de rebeldía en este Juicio, debo ACORDAR Y ACUERDO la DISOLUCIÓN DE MATRIMONIO POR DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se establecen como MEDIDAS DEFINITIVAS las recogidas en la sentencia de separación de fecha 30-09-04 con las siguientes modificaciones:

El importe de la pensión alimenticia queda fijado en 6.960 euros anuales, que el padre deberá satisfacer a razón de 580 euros mensuales, actualizable de acuerdo con el IPC anualmente.

En cuanto a la medida Tercera, se fija el domicilio de la madre y los menores en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 . NUM001 - NUM002 de Ciutadella de Menorca.

Expídase el oportuno despacho para la anotación marginal de la sentencia en la inscripción de matrimonio, en el Registro Civil correspondiente."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte demandada-apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en que: se oficie a la TGSS para que informe acerca de la vida laboral de Don Isidoro ; se oficie a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para que emita certificación en relación a los ingresos y bienes del apelante; se oficie al INSS para que certifique desde cuándo el apelante se halla inscrito en el paro, qué subsidio percibe y hasta qué fecha tiene reconocido este derecho. Siendo la misma admitida por auto obrante al rollo de apelación; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que fueron las partes citadas a vista para informar sobre el resultado de la prueba; quedando después el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dña. Valle , accionaba contra D. Isidoro solicitando la declaración de divorcio respecto del matrimonio celebrado entre las partes en fecha 2 de diciembre de 2000, del que nacieron dos hijos; Lidia, el 21.8.00, y Isidoro , el 20.6.02 (contando en la actualidad, por consiguiente, con 10 y 8 años de edad respectivamente); matrimonio respecto del cual había sido dictada sentencia de separación de fecha 30.9.04 aprobando el Convenio regulador suscrito por las partes el día 28.4.04 . Solicitándose asimismo, en los presentes autos, que se actualizara la cuantía a satisfacer en concepto de pensión de alimentos para los hijos, al no haberse actualizado desde la fecha de su constitución, por lo que se pedía que se fijase dicha pensión en la suma de 6.960 euros anuales, esto es, 580 euros mensuales; igualmente, se pedía que se dejase sin efecto la medida que otorgaba el uso del domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 nº NUM003 - NUM002 de Ciudadela, ya que en la actualidad la madre e hijos residen en domicilio distinto, sito en la DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de la referida localidad de Ciudadela; y, en consecuencia, solicitaba la demandante que se acordarán como medidas definitivas las establecidas en la sentencia de separación, con las modificaciones referidas en cuanto a la cuantía actualizada de los alimentos y la dejación sin efecto de la asignación de la referida vivienda familiar.

Emplazado el demandado, fue declarado en situación procesal de rebeldía; mostrando su conformidad a las medidas el Ministerio Fiscal. Citadas las partes al juicio, la actora se ratificó en su demanda, proponiendo la prueba documental ya aportada y el interrogatorio del demandado; prueba que fue admitida y practicada con el resultado que obra en las actuaciones.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda instada por Dña. Valle contra D. Isidoro , acordando el divorcio y estableciendo como medidas definitivas las recogidas en la sentencia de separación de fecha 30-9-04 , con las siguientes modificaciones:

- El importe de la pensión alimenticia queda fijado en 6.960 euros anuales, que el padre deberá satisfacer a razón de 580 euros mensuales, actualizable de acuerdo con el IPC anualmente.

- En cuanto a la medida Tercera, se fija el domicilio de la madre y los menores en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 . NUM001 - NUM002 de Ciutadella de Menorca.

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandado, quien propuso la prueba indicada en el Antecedente último de esta sentencia (prueba que fue admitida y practicada por la Sala); dicho recurso se fundó en las alegaciones que seguidamente se referirán:

PRIMERA.- No ignoran los profesionales que suscriben la dificultad que presenta mantener el presente recurso, toda vez que como recoge el fundamento jurídico segundo de la Sentencia apelada, nuestro representado prestó en el acto de juicio su conformidad a las peticiones de la esposa actora, siendo interrogado explícitamente por el Ministerio Fiscal sobre el importe de la pensión alimenticia, como es de ver en la grabación del C.D. que se hizo del acto de la vista.

Lo que a nuestro entender resulta evidente es que el referido consentimiento se prestó por error, lo que necesariamente, de acuerdo con el artículo 1265 del Código Civil , ha de llevar a su nulidad, después de precisar que evidentemente dicho error invalidante no recae sobre la obligación de prestar alimentos para sus hijos, que el apelante tiene asumida, sino sobre su cuantía.

Se evidencia más el error al haber acudido en rebeldía y sin el asesoramiento de profesionales del derecho.

SEGUNDA.- Nótese que el apelante litiga bajo el amparo de la justicia gratuita, extremo acreditado "ab initio" con el nombramiento de los profesionales que suscriben.

Pero es que, además, el apelante se encuentra en situación de paro, desde el pasado mes de octubre, percibiendo un subsidio de 632 euros mensuales, prestación concedida por un período de 12 meses (que vencerán en septiembre de 2010 si antes no encuentra trabajo).

Nuestro representado carece de bienes de fortuna. Con estos parámetros resulta evidente la imposibilidad de subsistir con 52 euros mensuales, que es lo que queda de restar los 580 euros (que la Sentencia de divorcio le impone) de los 632 euros que percibe como subsidio.

Por lo demás, la cantidad de 580 euros mensuales como alimentos para una hija que cumplirá 10 años (en cuanto nacida el 21- VIII-2000) y un hijo que cumplirá 8 años (en cuanto nacido el 20-VI-02), es a todas luces excesiva para los usos del foro menorquín, que en supuestos análogos al presente suele venir otorgando la suma de 300 euros, cantidad que proponemos fije el Tribunal en esta apelación.

TERCERA.- En la presente litis no se ha practicado prueba alguna, salvo el interrogatorio de actora y demandado, a pesar de que por la actora en su escrito de demanda se solicitó informe de vida laboral del actor, así como que se remitiera oficio a la A.E. de la Administración Tributaria para que ésta certificara los ingresos y bienes del apelante.

El artículo 770-4 de la L.E.C . autoriza al Tribunal para que acuerde de oficio las pruebas que estime pertinentes, lo que ratifica el artículo 752-1 y que se hace extensivo a la segunda instancia en el artículo 75-3 .

Ello da la pauta, a nuestro entender, para que la Sala pueda acordar incluso de oficio dichas pruebas.

Por todo ello, procede y SUPLICO AL JUZGADO PARA LA SALA: Que teniendo por interpuesto el presente recurso de apelación contra la Sentencia 12/010 de 9 de febrero dictada por el Juzgado número Dos de los de Ciutadella , lo admita y lo remita a la Audiencia Provincial para que en su día dicte nueva Sentencia revocando la apelada en el sentido de fijar en concepto de alimentos la cantidad de 300 euros que el padre deberá abonar mensualmente para los dos hijos habidos en el matrimonio y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre.

La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se referirán:

· Primera. Tal y como se señala en el escrito de interposición del recurso, el Sr. Isidoro en el acto del juicio, manifestó expresamente su conformidad con las medidas solicitadas en el escrito de demanda, respondiendo afirmativamente a las preguntas efectuadas por esta defensa y, especialmente a las formuladas por el Ministerio Fiscal. No cabe hablar de error invalidante por cuanto las medidas solicitadas en el escrito de demanda, y aceptadas expresamente por el hoy apelante, no son una novedad, se trata de la ratificación de las medidas que han venido rigiendo la separación y que fueron acordadas en la sentencia dictada, en fecha 30-09-2004 , por el Juzgado de 1 a Instancia nº 2 Ciutadella, en autos de separación nº 211/2004, medidas que no fueron impuestas a las partes, puesto que la sentencia aprobaba y homologaba la propuesta de convenio regulador suscrita por los cónyuges en fecha 28.04.2004 . (doc. nº 4 de los aportados con el escrito de demanda).

La única modificación realizada sobre dichas medidas consiste en la actualización de la pensión de alimentos, de acuerdo con el IPC, que tampoco supone una circunstancia nueva puesto que dicha actualización también se contemplaba en la sentencia dictada en los autos de separación, tal y como se indica en el hecho Cuarto del escrito de demanda.

· Segunda. La pretensión del apelante va más allá de recurrir el fallo de la sentencia de divorcio, pretende, ahora, la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación, que fijaba la pensión de alimentos en 450€ mensuales, hasta el mes de junio de 2005, y a partir de esta fecha se incrementará en 100€. Cantidad que será revisada anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Por otra parte, la adopción judicial de las medidas se ha producido una vez formulada la demanda, de la que en su día se dio traslado al apelante, quién dejó transcurrir el plazo para contestar, y celebrado el juicio en el que tuvo la oportunidad de manifestar lo que a su derecho conviniera.

Considera esta parte que no se puede suplir la voluntaria inactividad del Sr. Isidoro , hoy apelante, durante todo el procedimiento de divorcio a través de un recurso de apelación contra unas medidas expresa y libremente aceptadas en el acto del juicio oral que, además, no sólo eran conocidas por él, sino vigentes durante todos estos años y en la misma fecha del juicio, al haber sido establecidas en una sentencia firme de separación que se dictó homologando la voluntad de las partes, reflejada en el convenio regulador suscrito libremente por los cónyuges.

· Tercera. Por todo ello, considera esta parte que la resolución objeto del recurso es plenamente ajustada a derecho, sin que las alegaciones formuladas de contrario desvirtúen los fundamentos de la misma, su procedencia y su adecuación al ordenamiento jurídico, procediendo la integra confirmación de la misma en todos sus pronunciamientos.

SUPLICA AL JUZGADO, para la Sala, tenga por presentado este escrito, lo admita, ordene su unión a los autos y tenga por opuesta a esta representación, en tiempo y forma, al Recurso de Apelación formulado de contrario contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2010 , tramitarlo con arreglo a derecho dando a los autos el curso que corresponda, para que en su día, previos los trámites legales procedentes, se dicte sentencia por la que, desestimando íntegramente el Recurso impugnado, se confirme en todos sus extremos la sentencia objeto de apelación, con expresa imposición a la parte apelante de las costas que se causen. "

Por su parte, el Ministerio Fiscal no evacuó el traslado otorgado por el Juzgado de Primera Instancia para contestar el recurso de apelación.

Remitidos por la Sala los oficios correspondientes a la prueba admitida en esta alzada y ya referida en el Antecedente último de la presente (los cuales fueron dirigidos a la TGSS, para que informara acerca de la vida laboral de Don Isidoro ; a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para que emitiese certificación en relación a los ingresos y bienes del apelante; y al INSS, para que certificase desde cuándo el apelante se halla inscrito en el paro, qué subsidio percibe y hasta qué fecha tiene reconocido este derecho), fueron las partes citadas a vista al objeto de que informaran sobre el resultado de la prueba practicada, ratificándose finalmente en el suplico respectivamente invocado en sus correspondientes escritos de apelación y oposición, pidiendo la apelante que se fijara la pensión de alimentos en 300.-€ mensuales, y oponiéndose la contraparte por considerar que no concurre error en el demandado; mientras que el Ministerio Fiscal se opuso también por entender, del resultado de la prueba, que ya existía desempleo en la fecha en que se realizó en primera instancia el interrogatorio de parte en la persona del demandado. Remitiéndose la Sala, en lo demás y en orden a la brevedad, al soporte audiovisual correspondiente.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación; sostiene la representación procesal del demandado-apelante que, pese a que su representado prestó en el acto de juicio su conformidad a las peticiones de la esposa actora, siendo interrogado explícitamente por el Ministerio Fiscal sobre el importe de la pensión alimenticia, sin embargo, considera evidente que el referido consentimiento se prestó por error, por lo que entiende que, de acuerdo con el artículo 1.265 del Código Civil , se ha de considerar nulo, no en cuanto a la obligación de prestar alimentos para con sus hijos, sino respecto de la cuantía allí aceptada. En dicho sentido, funda la apelante tal error en el hecho de que su cliente, entonces en situación de rebeldía procesal, acudió a la prueba de interrogatorio de parte sin el asesoramiento de profesionales del derecho.

Al respecto, considera la Sala que, por un lado, como quiera que se trataba en autos de una mera actualización de la pensión de alimentos en su día acordada en sentencia de separación aprobatoria del Convenio regulador, así como de una renuncia por la propia actora a la asignación de la vivienda familiar, el consentimiento cuyo error se pretende resultaba irrelevante, por innecesario, para la estimación de la demanda en cuanto a las pretensiones de modificación de medidas, dada la naturaleza de estas; más aún al no haber existido además oposición a la demanda. Por otro lado, sin entrar a si existió o no error en el consentimiento, lo cierto es que, en cualquier caso, resulta prioritario el hecho de que, tal y como denuncia la actora- apelada, la parte apelante no se conforma con pedir en la alzada la desestimación de la demandada instada de adverso, sino que pretende una modificación a la baja de la pensión de alimentos establecida en su día, de mutuo acuerdo, en la sentencia de separación; pretensión que, al constituir una modificación de medidas, hubo de haber sido articulada en fase de contestación a la demanda ex art. 770 LEC , para la que fue emplazado personalmente el demandado, siendo, sin embargo, declarado entonces en situación de rebeldía procesal al no contestar a la demanda, y no instándose tal modificación de las medidas hasta esta segunda instancia. Por lo que la actual invocación, realizada en fase apelatoria y sin siquiera el respaldo de un emplazamiento eventualmente defectuoso o desconocido por el demandado, sino ante un emplazamiento realizado por correo certificado con acuse de recibo de modo personal al demandado, incorpora de forma inadmisible una petición de modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, privando a la contraparte de la posibilidad de articular en primera instancia alegaciones y prueba respecto de dicha demanda de modificación de medidas. Por lo tanto, la actual posición procesal del demandado resultaba, en cualquier caso, extemporánea si tenemos presente la voluntaria inactividad del Sr. Isidoro en primera instancia.

Por todo ello, no cabe estimar el recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, habida cuenta de la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad en la medida en que subyacen intereses de menores, otorgando a la misma una naturaleza pública inherente a su proyección de ius cogens, y ante la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas; considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a tales costas. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Isidoro , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Castro Rabadán, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudadela en fecha 9 de febrero de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 432/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado nº 2 de Ciudadela autos 423/09, de fecha 9 de febrero de 2010.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Antonia Paniza Fullana

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.