Sentencia Civil Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 416/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION 2ª. CIVIL

Presidente

Don José María Magaña Calle

Magistrados

Don José María Morillo Velarde Pérez

Don José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Autos: Oposición a la declaración de desamparo 691/10

Juzgado: 1ª Instancia nº 3 de Córdoba

Apelante: doña Julia y MINISTERIO FISCAL (adherido)

Procuradora: doña Amalia Sánchez Anaya

Letrada: doña Juana María de la Rosa Calero

Apelados: CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA

Rollo: 416

Año: 2010

AUTO Nº 8/11

En la ciudad de Córdoba, a veinticinco de enero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado referenciado se dictó auto de fecha catorce de junio de dos mil diez , cuya parte dispositiva establece:

« Que debo acordar y acuerdo declarar la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EJERCITADA, por la procuradora Sra. Sánchez Anaya, en nombre y representación de Dª Julia , esto es, la de oposición a la Declaración de Desamparo de su menor hijo, Heraclio , de fecha 14 de enero de 2010, previamente declarada con carácter provisional por la resolución de 16 de julio de 209, por los motivos que constan en el cuerpo de la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el art. 780.1 C.C .

Firme que sea la presente resolución, procédase al archivo del presente expediente sin más trámite. »

SEGUNDO.- Por la representación de se interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y al Ministerio Fiscal, oponiéndose la primera y adhiriéndose el segundo al recurso; y posteriormente se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, donde se incoó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberar el día veinte de enero de dos mil once.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. José María Morillo Velarde Pérez.

Fundamentos

PRIMERO. -Como establece la resolución de instancia, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, en su disposición final 1ª, apartado 3 , modificó el artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y señaló los plazos para interponer la demanda de oposición a las resoluciones administrativas en materia de desamparo, concretamente, y al resto de actuaciones en materia de protección de menores.

Para la primera de tales cuestiones, con inclusión de las resoluciones administrativas que decreten la tutela y declaración de desamparo de carácter provisional, se ha fijado un plazo de tres meses y de dos meses para el resto. Por otra parte, la legislación autonómica andaluza en tales materias no contempla la tutela provisional aunque sí la declaración provisional de desamparo regulada en el artículo 23.2 de la Ley 1/1998, de 20 de abril y desarrollada en el Decreto 42/2002, de 12 de febrero .

La juzgadora de instancia ha hecho una interpretación de tales preceptos y de los criterios establecidos en el dictamen 5/2010 de la Fiscalía General del estado para concluir que el plazo para recurrir la decisión administrativa ha de contarse desde que se notifica la que con carácter provisional decreta el desamparo, impidiendo la posibilidad de impugnar judicialmente la que posteriormente, una vez instruido el expediente, se dicte en tal sentido, si no se ha recurrido la primera, por existir una equiparación entre aquélla y las que decreten la tutela provisional. Como en el supuesto enjuiciado han transcurrido más de tres meses desde la declaración provisional de desamparo hasta la presentación de la demanda, ha decretado la caducidad de la acción.

SEGUNDO.- Frente a ella se alza el recurso interpuesto por la madre del menor objeto de la actuación administrativa, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

La recurrente señala en su escrito que en la tramitación del expediente concurrió haciendo determinadas alegaciones y proponiendo pruebas que, lógicamente, no pudieron se objeto de consideración en la resolución que provisionalmente declaró el amparo, siendo expresamente informada de que contra la que definitivamente lo concluyó cabía interponer oposición ante el Juzgado de 1ª Instancia de Córdoba en el plazo de tres meses. Igualmente cuestiona la equiparación que se hace en la resolución combatida entre la asunción provisional de la tutela y la declaración que con tal carácter se haga del desamparo, siendo así que la primera de tales figuras no existe en el ordenamiento andaluz. Terminó invocando la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución.

Mientras que la CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y EL BIENESTAR SOCIAL de la Junta de Andalucía se opuso al recurso, el Ministerio Fiscal, coincidiendo en parte con la interpretación jurídica del auto recurrido, lo impugnó no obstante por una razón formal, extraída del mismo dictamen esgrimido por la juzgadora de instancia. En tal sentido, es criterio de la Fiscalía General del Estado que habrá de hacerse expresa y estricta información de las posibilidades impugnatorias de la resolución que declara provisionalmente el desamparo para evitar situaciones de indefensión, requisito que no se siguió en el caso debatido.

TERCERO.- Resolviendo propiamente la cuestión suscitada, la Sala no comparte los argumentos del auto recurrido ni las interpretaciones estrictas de las cuestiones procesales afectantes a esta materia.

La premisa fundamental es que el derecho a la tutela judicial efectiva contiene un núcleo inderogable que consiste en el acceso a la Jurisdicción y obtener una resolución fundada en Derecho, con vinculación material sobre el legislador ordinario. A partir de ahí, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, la forma, plazos y concretas oportunidades de actuar en el proceso judicial son de configuración legal y, por consiguiente, no pueden demandarse otros distintos por los particulares. Pero la fuerza expansiva del mencionado núcleo obliga a interpretar de forma favorable a aquel acceso las situaciones dudosas, tal y como proclama el principio pro actione .

Por consiguiente, el examen del artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de hacerse según tales criterios y debe comenzar por señalarse que en ningún caso se contempla en tal precepto que la falta de impugnación de la resolución provisional impida la ulterior a oposición a la que con carácter definitivo se adopte tras la tramitación del expediente.

Sólo en el caso de que se dispusiera que, dictada la primera, quedaría impedida la Administración para seguir tramitando el expediente en orden a la adopción de la segunda podría otorgarse efectos preclusivos al transcurso del plazo para recurrir, por deferirse la discusión al ámbito judicial. Pero tal disposición no existe y ello refuerza el carácter revisor de la actuación jurisdiccional respecto de las decisiones administrativas en esta materia.

Siendo esto así, resulta de una lógica estricta que el hecho de que no se haya recurrido contra la declaración provisional no impida la ulterior oposición a la que definitiva porque aquélla puede asentarse sobre unos presupuestos fácticos y jurídicos que luego resulten modificados tras la tramitación del expediente, cuestión evidentemente factible, en contra de lo manifestado por el Ministerio Fiscal, porque si se tratara de una simple ratificación de lo ya resuelto, sin posibilidad de modificación, de inútil cabría tildar la ulterior actuación administrativa. La simple posibilidad de esa modificación hace viable la impugnación de la resolución definitiva con carácter autónomo porque por mucho que pudieran desvirtuarse los fundamentos de la provisional, siempre podría esgrimir la Administración, en este caso ya sin posibilidad de impugnación judicial, los obtenidos tras la tramitación del expediente. En todo caso, la ratificación de la actuación cautelar supone ya una nueva valoración de lo actuado, incluso con la consideración de las razones expuestas por la parte interesada que eventualmente haya comparecido en el expediente, como aquí ha acontecido, y esa nueva valoración es suceptible de una impugnación específica distinta de la que hubiera podido formularse contra la resolución provisional. De hecho, los criterios para la adopción de una y otra son distintos, como lo son el enjuiciamiento de la cuestión en el proceso cautelar y en el declarativo dentro del ámbito judicial.

CUARTO.- A mayor abundamiento, acogiendo las razones de carácter formal esgrimidas por el Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso sobre la base de que la información suministrada a la interesada al notificarse la resolución provisional sobre desamparo no es suficiente en la medida en que no se le ilustra de la imposibilidad de recurrir la decisión definitiva por preclusión del plazo para oponerse a la provisional, cuestión que, como se ha dicho, no resulta del texto literal del artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -cuya interpretación ha motivado el Dictamen de la Fiscalía General del Estado ya citado-, resultando en cualquier caso una cuestión harto dudosa que ha de solventarse a favor del acceso a la jurisdicción de la recurrente.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Julia contra el auto dictado en cuatro de junio de dos mil diez, que se revoca, ordenando expresamente al Juzgado la admisión a trámite de la demanda de oposición a la declaración administrativa de desamparo formulada por dicha recurrente, a no impedirlo cualquier otro defecto formal que no haya sido objeto de discusión en el presente recurso. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.-