Sentencia Civil Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 4/2011 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCION Nº 3

S E N T E N C I A Nº 8/11

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ ZAMORANO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FELIPE MORENO GÓMEZ

D. PEDRO VELA TORRES

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE CORDOBA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 4/2011

JUICIO ORDINARIO Nº 1951/2008

En la Ciudad de CORDOBA a diecisiete de enero de dos mil once.

La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de 1951/2008 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CORDOBA entre el demandante Rogelio representado por el Procurador Sr MARIA DOLORES CEREZO RUIZ y defendido por el Letrado Sr. Adolfo MIRANDA JAIME , y el demandado PROMOCIONES LOPEZ Y ALJAMA, S.C.A. representado por el Procurador Sr. MARÍA TERESA RUIZ ARROYO y defendido por el Letrado Sr. PEDRAZA PEÑA , pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Ilmo. Sr. Don FELIPE MORENO GÓMEZ .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CORDOBA cuyo fallo es como sigue: Que desestimando la demanda de juicio ordinario, interpuesta por la Procuradora Dña. Mª Dolores Cerezo Ruiz, en nombre y representación de D. Rogelio contra la entidad Promociones López Y Aljama S.C.A., debo absolver y absuelvo a la referida demandada de todos sus pedimentos, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno en materia de costas. ".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Rogelio que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal previo emplazamiento de las partes y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Señala el apelante, y en ello coincidimos plenamente, que la sentencia apelada hace una oportuna y acertada exposición del significado y alcance de la denominada condición resolutoria tácita que para las obligaciones recíprocas se contempla en el art. 1.124 del C.c .; razón por la cual, el motivo de su recurso de apelación radica, en que la juzgadora no ha tenido en cuenta la cláusula G) del contrato privado de compraventa de fecha 13 de octubre de 2.006 (folio 15 y siguientes del pleito) que le vinculaba con la demandada. A juicio del recurrente, dicha cláusula introduce una condición resolutoria explícita, en virtud de la cual se produciría "ipso facto" la resolución del contrato para el supuesto de que las obras no se hubiesen terminado dentro de los plazos fijados. Pues bien, como es el caso que en la referida cláusula "la finalización de las obras se fija inicialmente el 30 de marzo de 2.008 , teniendo el vendedor un plazo de seis meses de prórroga" (la cual concluyó el 30 de septiembre de 2.008), y finalmente aconteció que el certificado de fin de obra es de 17 de octubre de 2.008, la consecuencia, a su juicio, debería haber sido la estimación de su pretensión resolutoria e indemnizatoria, pues constatado el retraso, no es necesario determinar, si el incumplimiento es leve o no, ya que, tal y como plásticamente sintetiza, "cuando el tren esta señalado para una hora determinada igual se pierde llegando un minuto tarde que llegando dos horas después".

SEGUNDO.- Planteada así la cuestión y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de señalar que el recurso debe de ser desestimado, pues si bien en el recurso late una adecuada significación de la virtualidad y alcance, que sobre los principios de autonomía de la voluntad y de pacta sunt servanda, respectivamente contemplados en los arts. 1.255 y 1.091 del C.c ., merece la denominada condición resolutoria expresa, procede remarcar que una cosa es la referida virtualidad desde un punto de vista abstracto o general, y otra cosa bien distinta es la proyección de la misma al presente caso; posibilidad que en este caso no es de apreciar desde el punto de vista procesal ni, en su caso, desde el punto de vista sustantivo.

TERCERO.- Desde el punto de vista procesal, por cuanto el argumento de que la pretensión resolutoria de la demanda está basada en la existencia de una condición resolutoria explícita, es una alegación nueva que no puede ser tenida en cuenta.

El art. 456 de la Lec ., perfila una apelación limitada, ya que si bien no deja de ser un recurso ordinario, sin embargo solo permite la revisión de lo resuelto "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas entre el tribunal de primera instancia". Y ello, tal y como indicó la S. T.S. de 13 de mayo de 2.002 , con cita de las SS de 19 de julio de 1.989 , 21 de abril de 1.992 y 9 de junio de 1.997 , por no ser procesalmente admisible (entre otros extremos por la indefensión ante la merma de alegación y prueba que sufriría la contraparte) cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur").

Precisa la S. T.S. de 30 de octubre de 2.008 , con cita de las SS de 25 de septiembre de 1.999 y 30 de enero de 2.007 , "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil", lo cual significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe de regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación, sin que pueda olvidarse, que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementaria de las mismas".

Y es, en suma, que la alegación de una cuestión nueva supone una alteración de los términos en los que quedó inicialmente planteado el debate, y su proscripción tiene una dimensión procesal y constitucional. Procesal en cuanto se apoya en los principios de preclusión, contradicción y defensa y en el efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación que impide que una cuestión no alegada en la primera instancia, pueda ser objeto de enjuiciamiento y resolución en la segunda instancia. Constitucional en cuanto implicaría una infracción del art. 24 de la C.E ..

Pues bien, como es el caso que la demanda origen de esta litis expresamente se fundaba en la existencia de un incumplimiento contractual que se decía amparado en el art. 1.124 del C.c ., sin que en ningún caso se adujera que la citada cláusula contractual constituyese la encarnación de una condición resolutoria explícita, ni que el sentido y significado de la misma se extendiese al incumplimiento contractual (retraso en la terminación de la obra) atribuible a la promotora demandada, la consecuencia debe de ser la de considerar que estamos ante una nueva alegación que es inviable por las razones antes expuestas.

CUARTO.- Desde el punto de vista sustantivo no es de apreciar en la citada cláusula G) del contrato de 31 de octubre de 2.006 la condición resolutoria explícita que alega el recurrente.

Si bien la resolución contractual es un concepto unitario ( S. T.S. de 21 de junio de 2.002 ), por cuanto tanto en el caso de la condiciòn resolutoria tacita como en el caso de la condición resolutoria expresa se produce la resolución de las obligaciones con efecto retroactivo (aunque en ningún caso alcanza a terceros adquirentes de buena fe; ultimo párrafo del art. 1.124 del C.c . y art. 11 y concordantes de L.H .), lo que supone volver el estado jurídico pre existente como si el negocio no se hubiera concluido (así se halla establecido para los casos de rescisión en el art. 1.295 del C.c . al que expresamente se remite el art. 1.124 del mismo cuerpo legal; efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el art. 1.303 , y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1.123 del C.c ), sin embargo no procede olvidar que entre una y otra modalidad resolutoria existe una profunda diferencia en cuanto a su origen, por cuanto la condición resolutoria expresa tiene lugar por la voluntad de las partes, y la condición resolutoria tácita tiene su origen en la ley y resulta de la resolución judicial; y en cuanto a su virtualidad, por cuanto la tácita únicamente faculta a la parte cumplidora para resolver el contrato, mientras que la explícita o expresa produce la resolución contractual automáticamente y no por la facultad de resolver que otorga el art. 1.124, siendo la resolución que la acoge proclamación de la resolución ya operada ( S. A.P. de Córdoba de 12 de marzo de 2.010 , S. A.P. de Guipúzcoa de 29 de mayo de 2.007 y S. T.S. de 4 de abril de 1.990 ).

Hemos dicho antes que la condición resolutoria explícita o expresa tiene su origen en la voluntad de las partes, esto es, en un pacto en virtud del cual se señala un hecho futuro e incierto al cual se hace someter la extinción de la relación obligatoria (y eventualmente puede regular los efectos de dicha extinción).

Pues bien, ese pacto expreso que haga constar que la obligación se extinguirá por la no finalización de las obras "dentro del plazo fijado o prórrogas acordadas" es el que no apreciamos en la mencionada cláusula G) del contrato, pues en la misma no se establece, que dicho retraso producirá automáticamente la resolución del contrato, sino "que el comprador podrá instar la resolución del presente contrato", sino también, y esto es lo realmente relevante, para nada se introduce la expresión "condición resolutoria explícita", cuando es el caso que esta expresión si se consigna expresamente en la cláusula F) y H) cuando se trata de establecer garantías en torno al abono del precio, lo cual denota (abstracción hecha de las consecuencias que, en su caso, proceda extraer respecto el desigual trato que en el contrato se otorga a los posibles incumplimientos del vendedor y del comprador a la luz de lo establecido en los arts. 82 y 83 del Texto Refundido de Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios) que la cláusula que concretamente nos ocupa, no puede integrarse con una previsión contractual efectivamente conocida y utilizada en la confección del contrato pero que quedó fuera de sus límites (arts. 1.281 y 1.283 del C.c .).

Por todo ello, y teniendo presente que la pretensión indemnizatoria conjuntamente deducida en la demanda carece no solo de probanza en orden a los daños y perjuicios causados con motivo de tan leve retraso en la terminación de la obra, sino también del adecuado sustento contractual al pretender equiparar lo que son unas claras arras confirmatorias con otras de naturaleza penal, procede, tal y como antes quedó aportado, la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Procede imponer a la parte apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cerezo Ruíz, en representación de don Rogelio , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. Dos de Córdoba, en fecha 14 de septiembre de 2.010 , que se confirma.

Se impone a la parte el abono de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.