Sentencia Civil Nº 8/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 650/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00008/2011

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 650/10

S E N T E N C I A

Nº 8/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a catorce de enero de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PZ.INC.CONC. IMPUG. INVENT./LISTA ACREE.(96 ) 0000024 /2009 , procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2010, en los que aparece como parte demandada apelante MARTINSA FADESA, S.A. representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado SR. IZQUIERDO JIMÉMEZ, y como parte demandada apelada ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL y MPROSANDRE MEDITERRANEA, S.L., representado en ambas instancias, éste último, por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIAZ AMOR, asistido por el Letrado SR. VERA REVILLA, sobre , siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 17-6-10. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo en parte la demanda incidental promovida por PROSANDRE MEDITERRANEA, S.L. representada por la procuradora DOÑA MARTA DÍAZ AMOR contra MARTINSA FADESA-S.A. representada por el procurador DON JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCÍA y contra la administración concursal y en consecuencia, declaro en virtud de la eficacia de resolución extrajudicial anterior al concurso del contrato de compraventa de fecha 29 de diciembre de 2006, la actora debe ser incluida en la lista de acreedores como titular de un crédito concursal ordinario por importe de 661.200 euros, sin limitación de derechos concursales, y otro subordinario del artículo 92 4º de la LC por importe de 570.000 euros también sin limitación de derechos concursales.

No hago especial imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta población, en cuanto decreta la eficacia de la resolución contractual anterior a la declaración del concurso de la entidad MARTINSA FADESA del contrato de compraventa de fecha 29 de diciembre de 2006, celebrado entre la actora PROSANRE MEDITERRÁNEA S.L. y la concursada, debiendo aquélla, como consecuencia de la bondad de dicha resolución, ser incluida en la lista de acreedores como titular de un crédito concursal ordinario por importe de 661.200 euros, y otro subordinado del art. 92.4 LC , por valor de 570.000 euros. Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por parte de MARTINSA FADESA, conformándose con la misma la administración concursal.

SEGUNDO: A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos probados:

A) Que PROSANRE MEDITERRÁNEA S.L. y FADESA ( luego MARTINSA FADESA ) celebraron un contrato de compraventa, formalizado en documento privado de 29 de diciembre de 2006, conforme al cual la concursada, en concepto de propietaria, vendía a la actora unas parcelas, sitas en el término municipal de San Mateo de Gállego en Zaragoza, que se describen en dicho contrato, concretamente las denominadas CB-7, CB-8 y CB-9.

B) Como contraprestación de la compradora PROSANRE, se fijó un precio de 11.400.000 euros, más el I.V.A. correspondiente al tipo del 16%, que asciende a la suma de 1.824.000 euros, por lo que el total de la operación concertada ascendía a la cantidad final de 13.224.000 euros.

C) En cuanto a la forma de pago, en el acto de la firma del contrato, la actora entregó a FADESA un chequee nominativo de 661.200 euros, comprensivos de la cantidad de 570.000 euros, correspondientes al 5% del precio, más el I.V.A.

D) Igualmente en dicho acto la compradora entregó a la vendedora un pagaré, salvo buen fin, de 5.950.800 euros, correspondientes al 45% de la operación, es decir 5.130.000 euros, más el 16% de I.V.A., con vencimiento 31 de diciembre de 2007. El resto del precio a la firma de la escritura pública de compraventa, mediante un aval, con vencimiento a doce meses avalado por un Banco, y el I.V.A., mediante un cheque a la firma de la misma. Se pactaron renovaciones de los pagarés hasta la firma de la escritura de compraventa.

E) Consta igualmente acreditado, como las partes litigantes, firman el 3 de diciembre de 2007, un nuevo contrato, novatorio del anterior, conforme al cual MARTINSA-FADESA recibe de PROSANDRE, en sustitución del pagaré de 5.950.800 euros, y vencimiento el 31 de diciembre de 2007, otro, por idéntica cantidad, y vencimiento el 30 de junio de 2008.

F) Pues bien, en el precitado documento privado, reconocido por ambas partes, y, por ende, entre ellas con la misma eficacia probatoria de una escritura pública ( arts. 1225 y 1218 II del CC ) el representante de FADESA, el Sr. Miguel , debidamente apoderado al respecto, como resulta de la escritura de poder obrante en autos, cuya revocación en modo alguno nos consta, y como admitió expresamente en su interrogatorio llevado a efecto en el acto del juicio, convino, vinculando a la entidad concursada, que:

"II. Que el pagaré lo recibe a los únicos efectos de proceder a la sustitución del ya reseñado de vencimiento 31/12/2007, que obra en poder de su representada.

III. Que adquiere, en virtud del presente documento, formal y expresamente, la obligación de no proceder FADESA INMOBILIARIA al descuento del pagaré, ni realizar cualquier otro acto de disposición del mismo, sin devolución del pagaré sustituido, lo que se llevará a cabo en el plazo máximo de VEINTE DÍAS naturales, ni antes de haber suscrito las partes el pertinente Contrato de Sustitución de Pagaré y Modificación Contractual que documentará este acto y las sucesivas consecuencias del mismo.

IV. Que el incumplimiento de esta obligación conllevará la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la parte vendedora, al que se vincula el presente documento, en los términos establecidos en su Estipulación Quinta.

V. Que queda sin efecto a parte de la firma del presente documento que acredita la recepción del nuevo pagaré, el pagaré sustituido de vencimiento 31/12/2007, no pudiéndose presentar para su cobro ni ser protestado".

G) No se demostró que la demandada MARTINSA FADESA devolviese a la actora, pese al tiempo transcurrido desde entonces, tres años, ninguno de los pagarés que le fueron entregados, ignorándose la situación de los mismos, que no aclaró la recurrente, pese a hallarse en privilegiada posición para ello, en virtud del principio de facilidad y disponibilidad probatoria del art. 217.7 LEC , aunque igualmente consta que, al día de formularse la oposición al recurso, la demandante no tenía constancia alguna de alguna acción de regreso contra la misma.

H) En la cláusula quinta del contrato de compraventa, al que remitía la estipulación IV del contrato de 3 de diciembre de 2007 , se pactó expresamente que en caso de resolución por incumplimiento de la vendedora: "la indemnización de daños y perjuicios a favor de la parte compradora además de la totalidad de las cantidades entregadas, será de importe igual a la cantidad señalada en la estipulación segunda punto primero", es decir 570.000 euros.

I) Por acta notarial de 28 de diciembre de 2007 se notificó por la actora a FADESA la resolución del contrato.

TERCERO: En el primer motivo del recurso de apelación se alega infracción del art. 1124 del CC , al no haberse producido un incumplimiento por la demandada recurrente, con los requisitos necesarios para alcanzar la condición de justo motivo de resolución contractual, con cita de la jurisprudencia, que se consideró pertinente. Dicho causal de apelación no ha de ser acogido.

En efecto, es necesario, tener en cuenta que el art. 1124 del CC no es aplicable a los supuestos en los que exista "pacto comisorio", es decir una específica estipulación convencional reguladora de la resolución contractual, en cuyo caso deberá aplicarse ésta, según ha declarado una reiterada jurisprudencia que viene sosteniendo, sin fisuras, que no procede la aplicación del art. 1124 del CC ., por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe «pacto de lex commissoria», es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución - STS de 4 de mayo de 1972 ; y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la «facultad» de resolver que otorga el dicho art. 1124 - SSTS de 1 de mayo de 1946 , 18 de diciembre de 1956 , 23 de noviembre de 1964 , 8 de mayo de 1965 , 24 de febrero de 1966 , 30 de marzo de 1976 , 4 de abril de 1990 , más recientemente la STS de 11 de octubre de 2000 .

En este caso, las partes elevaron a condición expresa de resolución contractual, al amparo del principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes y carácter vinculante de los contratos ( arts. 1089, 1091, 1255 y 1256 del CC ), con las consecuencias previstas en la estipulación quinta del contrato de compraventa de 29 de diciembre de 2006, la no devolución por la parte demandada del primero de los pagarés para llevar a efecto la sustitución por el segundo, para lo que se fijó un plazo de veinte días.

Pues bien, transcurrido el mismo con creces, ya no sólo no se procedió a devolver el primero de los pagarés, sino que tampoco se hizo lo propio con el segundo, sin darse explicación alguna, como le era exigible a la parte demandada vendedora, de las razones que impiden el cumplimiento de tal pacto libre y conscientemente asumido, así como el destino que se dio a dicho títulos valores, cuya circulación no resulta indiferente a la parte compradora, que tiene expedidos instrumentos de pago susceptibles de ser utilizados por un tercero en su contra por importe de 11.901.600 euros, inmunes a las relaciones contractuales derivadas del contrato de compraventa suscrito, al funcionar la transmisión del pagaré como título abstracto en caso de su endoso a personas distintas de los litigantes.

Es, por ello, que no podemos considerar que el incumplimiento de tal prestación sea meramente accesoria, carente de trascendencia dentro del contenido negocial, amén de la condición indicada de conformar un pacto de "lex commissoria", con los efectos reseñados.

CUARTO: En segundo lugar, se cuestiona la indemnización fijada en la sentencia apelada por el incumplimiento contractual imputable a la parte vendedora, conforme a la estipulación quinta del contrato de compraventa suscrito, que literalmente transcrita señala: "la indemnización de daños y perjuicios a favor de la parte compradora además de la totalidad de las cantidades entregadas, será de importe igual a la cantidad señalada en la estipulación segunda punto primero", los 570.000 euros objeto de condena; es decir que realmente nos encontramos, y ese es el tratamiento dado por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, al atribuirle la condición de crédito subordinado del art. 92.4 de la LC , de una cláusula penal con finalidad liquidadora del daño.

En efecto, la STS de 2 de julio de 2010 señala: "la verdadera cláusula penal consiste en "otro tanto en concepto de daños y perjuicios" y tiene la función liquidadora propia de la misma y que expresa el primer párrafo del artículo 1152 del Código civil y, como dicen las sentencias de 26 de marzo de 2009 y 10 de diciembre de 2009 , la pena convencional prevista en la cláusula penal tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos".

En el mismo sentido, se expresa la precitada STS de 26 de marzo de 2009 , referente a las funciones de tal clase de cláusulas penales, cuando indica que: "la pena convencional, prevista en la cláusula penal, tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos y su finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento, como dice la sentencia de 2 octubre de 2001 ".

En definitiva, la sustitución de la indemnización de daños y perjuicios por la pena pactada supone que el acreedor no tiene que probar los daños que le produce el incumplimiento contractual ( STS de 27 de septiembre de 1961 y 28 de noviembre de 1978 ). El deudor no se puede liberar de la pena demostrando que su incumplimiento no le produjo daño alguno ( STS de 10 de abril de 1956 ), sin que el acreedor pueda solicitar tampoco mayores daños al hallarse sustituidos por la pena ( STS de 16 de noviembre de 1992 ).

Por todo ello, este motivo de recurso tampoco debe ser estimado.

QUINTO: La desestimación del recurso de apelación traer consigo la preceptiva condena en costas de la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.