Sentencia Civil Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 484/2010 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 484/2010

Autos no 261/2008

Jdo. 1a Inst. no 2 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de enero de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante la entidad mercantil YRE TENERIFE, S.L., contra la sentencia dictada en los autos no 261/2008, ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 2 de La Orotava, promovidos por la entidad mercantil YRE TENERIFE, S.L., representada por el Procurador dona Natalia García Trujillo y asistida por el Letrado don Miguel Ángel Estiguín Capella contra la entidad mercantil El Rincón de la Cereza, S.L., representada por el Procurador don Juan Pedro González Martín y asistida por el Letrado dona María Isora Quesada Déniz; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Trinidad Cuesta Campuzano, dictó sentencia el diecisiete de febrero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales dona Natalia García Trujillo, en nombre y representación de Yure Tenerife, S.L., como parte demandante, contra El Rincón de Cereza, S.L., como parte demandada, condeno a dicha parte demandada a que abone a la demandante la cantidad de catorce mil ochenta y cuatro euros con cuarenta y siete céntimos (14.084,46) más los intereses legales que procedan desde la interposición de la demanda.

Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas en la reconvención planteada por el procurador de los tribunales don Juan Pedro González Martín, en nombre y representación de El Rincón de Cereza, S.L., como demandante reconvencional, contra Yure Tenerife, S.L., como demandada reconvencional, condeno a dicha parte demandada reconvencional a que abone a la demandante reconvencional la cantidad de seis mil cuatrocientos sesenta euros con ocho céntimos (6.460,08) más los intereses legales que procedan desde la interposición de la reconvención.

Cada una de las partes del presente procedimiento abonará las costas causadas a su instancia. Las comunes, se satisfarán por mitad entre ambas partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, la entidad mercantil YURE TENERIFE, S.L., al amparo del contrato de obra suscrito con la entidad demandada, la mercantil EL RINCON DE LA CEREZA, S.L., interpuso demanda solicitando se condenada al demandado a abonar a la entidad actora la suma de 21.852,22 euros, a que ascendió el coste total de las obras ejecutadas, así como sus intereses legales y costas procesales. La parte demandada, tras negar los hechos constitutivos de la demanda, se opuso a la misma, al tiempo que planteó demanda reconvencional solicitando se declarara la responsabilidad de la actora principal por la defectuosa ejecución de las obras objeto del contrato suscrito, así como se la condenara al pago de 25.461,79 euros a que asciende el importe de la reparación de los desperfectos ocasionados en el inmueble.

Pretensiones cuya estimación parcial por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de La Orotava, determinó la condena al demandado reconviniente al pago al actor principal de la suma de 14.084,46 euros, más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda, y al actor reconvenido al pago al demandante reconvencional de la suma de 6.460,08 euros, más los intereses legales correspondientes.

Disconforme el actor principal con los pronunciamientos de la resolución de la instancia, solicita su revocación parcial e interesa una resolución enteramente estimatoria de sus pretensiones, con absolución de las deducidas en su contra por el demandando reconviniente.

SEGUNDO.- Entrando a examinar los motivos de impugnación, analizaremos en primer lugar, aquéllos destinados a combatir la desestimación parcial de la demanda principal para, a continuación, analizar los planteados frente a la estimación parcial de la reconvención.

Siguiendo este orden, se impugna en primer lugar, la no inclusión dentro del monto total reclamado por el valor de la obra ejecutada por el actor principal, del 16% de gastos generales, 6% de beneficio industrial y 5% del IGIC, al denunciar el recurrente, frente a los argumentos de la resolución de la instancia, -de que tales partidas no fueron objeto de reclamación-, el error padecido por el juzgado a quo, toda vez que la inclusión de tales conceptos no sólo resulta plenamente justificada de la literalidad del hecho 2o de la demanda, en el que se expresa que la reclamación se fundamenta en el documento número 12, factura 0010/2007, cuyo importe se obtiene anadiendo el correspondiente 5% de IGIC, sino también porque dicha documental refiere que el montante total de la reclamación, ascendente a 21.852.12 euros, resultado de la inclusión del 16% de gastos generales y 6% de beneficio industrial, así como 5% de IGIC; la suma de todos estos conceptos al importe de la trabajos ejecutados elevan el importe de la reclamación a la suma expresada. Por lo tanto, contrariamente a lo que se razona en la sentencia recurrida, y en la providencia pronunciada para la aclaración de la misma, esta parte entiende que siempre se incluyeron dichos conceptos en su reclamación. Por los demás, subraya igualmente el apelante, que el perito judicial recuerda en diversos apartados de su informe que, a todas las cuantías ha de anadirse el 16% y el 6% de gastos generales y beneficio industrial respectivamente (v.g.r. páginas 17 a 20 del informe). En consecuencia, se reclama que a la cuantía reconocida por la sentencia a favor de esta parte, se le ha de anadir 2.253,51 como 16% de gastos generales; 845,05 que es el 6% de beneficio industrial; y 859,15 por el 5% de IGIC.

Motivo de impugnación que debe tener favorable acogida, al apreciar este Tribunal el error en que incurre el juzgador de la instancia, habida cuenta que dichos factores, gastos generales, beneficio industrial e IGIC, son objeto de reclamación expresa por el actor en el suplico de su demanda, ya que la suma de 21.852.22 euros a que asciende el montante de la reclamación resulta de sumar al total neto de 17.058,63 euros a que ascendió el coste de la obra ejecutada, el 16 % de gastos generales y el 6% de beneficio industrial y el 5% de IGIC, respectivamente.

TERCERO.- Analizamos a continuación los restantes motivos de impugnación que combaten aquellos pronunciamientos desestimatorios de las pretensiones de la demanda. Impugnación cuya fundamentación descansa en la errónea la valoración de la prueba obrante en autos, al haber excluido del montante de la reclamación una serie de partidas, que según el recurrente fueron debidamente ejecutadas por esta parte. En concreto la partida 2a, y 3a, relativas a barandilla formada por cuadros de 20 x 20 cms aros de pletina de 20 x 3cms, y a puerta de aseo, respectivamente. Asimismo se impugna la exclusión de la cuarta partida, en base al error judicial al que indujeron las explicaciones del judicial al declarar no haber apreciado el elemento fijo, por cuanto razona esta parte que la falta de apreciación pericial no significa que no estuviera, ya que 'se trata, de hecho, de un marco de aluminio para contener un cristal o PVC que los testigos que declararon en el pleito reconocieron se había colocado en el porche de entrada'. Por último, respecto a la partida número 8, cuya exclusión, explica el perito judicial, obedece al dato de no poderse determinar que tales materiales de uso cotidiano en todas las obras, se destinaran a trabajos llevados a cabo en la obra 'Rincón de Cereza', no es razón suficiente para justificar que efectivamente no se utilizaran. Máxime si tenemos en cuenta que, 'exigir a Construcciones Yure que acredite haber empleado el cemento, el mortero, el sicaflex, etc. que factura en una obra, supone exacerbar la obligación de demostración, que hasta esos extremos resulta imposible a la parte'.

Alegaciones para cuya desestimación hemos de estar a las manifestaciones vertidas por el perito judicial en su informe, y que el juzgado a quo hace suyas en la sentencia recurrida, ya que es evidente que los aspectos fácticos objeto de una controversia en la que se ventilan cuestiones técnicas relativas a construcciones o vicios o defectos de ejecución, precisan de conocimientos especializados en disciplinas distintas a las propiamente jurídicas que deben establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia, las cuales no han resultado desvirtuadas por las contenidas en el escrito de interposición del recurso, que lejos de combatir las objetivas e imparciales razones expresadas por aquél, tratan de sustituir dicho parecer razonado y objetivo por el subjetivo e interesado por la parte impugnante. Prueba pericial, que conforme dispone el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil «el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica». En consecuencia, este medio probatorio junto con el resto de pruebas que se hayan desplegado en el procedimiento será la base sobre la cual el tribunal en el marco de la regla de libre valoración y sujeto a su propio criterio racional, dictará sentencia. Ni que decir tiene como es evidente que el Juzgador en ningún caso quedará vinculado por el contenido de un informe pericial, habiéndose posicionado en esta línea el propio Tribunal Supremo, que en sentencia de 16 de marzo de 1999 establecía lo siguiente: «el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los jueces y tribunales, quienes no están obligados a sujetarse al dictamen pericial».

Dicho esto, también hay que destacar la doctrina que sobre la valoración probatoria del informe y su impugnación ha venido sentando reiteradamente nuestro Tribunal Supremo al concluir que la valoración de la prueba pericial tiene que ser evidente y no fundamentarse en silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas o meras suposiciones o interpretaciones divergentes puesto que debe primar la valoración que de la prueba haya realizado el órgano a quo que, en principio, es el legitimado para ello. En tal sentido destacaba ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1991 «Que debe ser apreciada (la prueba pericial) por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado; que las indicadas reglas no están previstas en ninguna norma valorativa de prueba, equivaliendo este reconocimiento, salvo casos extraordinarios, a declarar la libre valoración de este medio probatorio; no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos». Doctrina jurisprudencial que como nos recuerda la SAP de Zamora 156/2010 , ha sentado un criterio uniforme y constante según el cual solo excepcionalmente es posible impugnar la valoración de la prueba pericial: ' a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia(SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.o 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.o LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.o 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.o 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.o 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.o 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n. o 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n. o 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. o 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n. o 2318/2005 )'.

Pues bien, esta Sala al igual que el juzgado a quo, no considera que las conclusiones a que ha llegado el perito judicial puedan calificarse de absurdas o ilógicas; antes al contrario han sido más que suficientes para colmar la convicción judicial del juzgador, atendiendo a la cualificación profesional del perito judicial, su experiencia, preparación y sobre todo en consideración de las razones, explicaciones, aclaraciones que ha ofrecido, y la documentación, estudios y fuentes que cita en su dictamen.

CUARTO.- Analizaremos a continuación la impugnación relativa a la estimación en parte de las pretensiones de la demanda reconvencional, y el rechazo de las excepciones planteadas por esta parte frente a dichas exigencias. En primer lugar, insiste nuevamente el recurrente en la excepción de prescripción de la acción planteada de contrario, por cuanto, contrariamente a lo expresado en la sentencia, si es de aplicación a los litigantes, y al asunto sometido a enjuiciamiento, la Ley de Ordenación de Ordenación, puesto que su art. 2 expresa que 'Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio'. A partir de aquí explica el apelante que en el documento núm. 4 de la contestación a la demanda, se acompana copia de la escritura de CV del inmueble y en el expositivo II, se describe como depósito en sótano, y planta baja a salón. Lo que, por otra parte, establece el aparejador de la contrario, don Blas en el apartado antecedentes del documento número 10 de la contestación al decir 'unas obras de reforma y adaptación a futuras instalaciones de restaurante con el mismo nombre comercial, en parte del inmueble, ya que el resto se utilizaría como vivienda, siendo ésta la concepción original de la totalidad de la edificación'.

Argumentos que, como muy bien razona la sentencia que se combate, carecen de todo apoyo legal, al no admitir el supuesto enjuiciado su subsunción en ninguna de las hipótesis que comprende el art. 2 de la citada norma, que recordemos dispone que 'Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4 , las siguientes obras b. Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio'. Expresiones legales que, si bien nos sitúan ante conceptos jurídicos indeterminados, que deberán ser descritos e identificados caso por caso, pueden ser concretados, a partir de los datos que nos suministra el propio legislador, al referirse a las obras de reforma que 'alteren la configuración arquitectónica de los edificios', y calificar de alteración de la configuración arquitectónica de los edificios aquellas obras de modificación o reforma que tengan carácter de intervención total, esto es, que afecten de modo completo al edificio, o bien, aquellas otras que, aun teniendo sólo carácter de intervención parcial, produzcan como resultado una variación esencial de la composición general exterior del edificio, de su volumetría o del conjunto del sistema estructural del mismo, o bien tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio. Por lo tanto, la Ley se aplicará sólo a aquellas obras de modificación o reforma que revistan una cierta importancia constructiva, que el legislador relaciona con una alteración de la «configuración arquitectónica de los edificios».

Pues bien, en el caso de autos, más allá de que la propia naturaleza de la obra ejecutada, evidencia su exclusión del marco objetivo de la ley pretendida, al referir la documental número 2 acompanada a la demanda, relativa al contrato de obra como materia propia del contrato, la ejecución de trabajos que desde luego no conllevan una alteración arquitectónica de la edificación, en cuanto no determinan una variación esencial de su composición general exterior, de su volumetría o del conjunto del sistema estructural, ni desde luego tienen por objeto cambiar los usos característicos del edificio, es lo cierto que el propio actor ofrece sobrados argumentos para rechazar la aplicación de esta disciplina legal especial, desde el momento en que al describir el objeto del contrato de obra se refiere, en el hecho primero de la demanda a 'una serie de obras en un restaurante' y rubricar el presupuesto con los términos 'REFORMA VIVIENDA UNIFAMILIAR T.M. LA MATANZA DE ACENTEJO'. No cabe pues admitir, como se pretende por el recurrente, que a las obras de reforma llevabas a cabo en la propiedad del demandado, les sea de aplicación la Ley de ordenación de la edificación (ni, por lo tanto, el plazo de prescripción de un ano sus acciones), pues se trata de unas obras que no han alterado la configuración arquitectónica del edificio, en cuanto obras de reforma de entidad constructiva menor, exentas de proyecto de obra, consistentes en sustitución de carpintería, pavimentos y peldanos, de alicatado de azulejos y chapados, apertura de huecos de ventilación, así como de demolición de algunos tabiques, o otros remates de fontanería, carpintería de aluminio y albanilería, que desde luego no afectaron a la estructura de la edificación.

QUINTO.- Aparte la excepción invocada, se impugnan también aquellos pronunciamientos estimatorios de la responsabilidad del actor reconvenido por los danos y perjuicios causados en la obra ejecutada consecuencia de los defectos o vicios denunciados. Estimación parcial de la demanda reconvencional cuya revocación se interesa, en consideración a los siguientes argumentos. En primer lugar, porque es un hecho incontrovertido por indiscutido que las obras iniciales, las correspondientes al presupuesto, se hicieron a satisfacción del demandado RINCON DE CEREZA, S.L., y así lo hace constar en el hecho segundo de la reconvención, donde se afirma que 'resultando de las mismas- presupuesto inicial- insuficientes, por lo que fueron ampliadas, con nuevas unidades de obra de reforma siendo éstas últimas motivo de discrepancia económica por parte de mi mandante, y ello dado que las mismas fueron ejecutadas defectuosamente'. Y esto mismo expresa el arquitecto técnico contratado por la adversa, en la página 1 in fine del documento número 10 de la contestación. Pues bien frente a esto, establece la sentencia que es responsabilidad de contracciones Yure Tenerife, S.L. la oxidación de la estructura metálica del balcón, sin embargo quedó demostrado por la declaración del perito don Blas , e incluso por el perito judicial que RINCON DE CEREZA, S.L. no había realizado labores de mantenimiento en el inmueble. Además, como puede observarse, ninguna pintura se contrato con esta parte para dicha estructura metálica, por lo que no se le puede responsabilizar de la oxidación. Luego ha de concluirse que el deterioro es debido a la falta de cuidados y mantenimiento. Alegación que no resulta sostenible, no sólo porque no puede admitirse, como se pretende de contrario, que el propio demandando reconviniente, haya reconocido su conformidad con las obras ejecutadas, sino porque según refiere el perito judicial con total rotundidad, si la estructura metálica del balcón es un elemento de ampliación reflejado en el presupuesto inicial, el defecto de oxidación apreciado en el mismo, concluye el informe pericial, se produce con posterioridad a su ejecución por parte de la contrata.

En segundo lugar, por lo que respecta a los defectos en el remate del alicatado bajo cuadro electrónico y el fregadero, hemos de recordar, senala el recurrente, la credibilidad que concedió la Juez a quo a los testigos, obreros que trabajaron en el restaurante, y que según éstos, la representante legal de RINCON DE CEREZA, S.L. mostró en todo momento, satisfacción con el acabado de las obras ejecutadas. En su consecuencia no puede imputarse a CONSTRUCCIONES YURE TENERIFE, S.L. que no se terminaran de colocar unos azulejos. Explicaciones que resultan enteramente rebatidas en el informe pericial del perito judicial, ya que tras subrayar que el azulejo debajo del fregadero industrial no se había terminado de colocar, concluye que se trata de una obra inacabada, responsabilidad del contratista- recurrente.

En tercer lugar, en relación con la impermeabilización de la azotea exterior, aquí, alega el recurrente, la sentencia interpreta erróneamente el informe del perito judicial, ya que lo que éste expresó fue 'ya que no observamos se ha procedido a facturar impermeabilización excepto del balcón'. Y así es realmente: si acudimos al capítulo 5 del documento 2 de la demanda, se comprueba cómo la contrata sólo presupuestó y ejecutó impermeabilización en el balcón no en la terraza, ni en cualquier otro lugar, como tampoco facturó nada en el documento 12 de la demanda, que es el que se refiere a las obras extras objeto del pleito. Por lo tanto no se puede responsabilizar a Construcciones Yure, S.L. de algo que ni se contrató, ni ejecutó. Argumentos a los que cabe oponer las explicaciones contenidas en el informe pericial, donde se razona que 'la existencia de fisuras y roturas de pavimentos pudiera atribuirse a un defecto de colocación o roturas por el uso'.

En cuarto lugar, razona esta parte que tampoco se le puede imputar el dano estético debido a la diferente textura del mortero de cemento en relación con las de las baldosas deterioradas, ya que la antigüedad de la edificación de más de 20 anos de que se vale la sentencia para exonerar al contratista de la responsabilidad de determinados defectos, puede igualmente extenderse al defecto descrito, ya que no parece razonable que se pretenda igualar la textura de un mortero puesto hoy con la de una baldosa de hace 20 anos. También en este punto ofrece el perito judicial explicación razonada de la responsabilidad del contratista al manifestar en su informe que 'la existencia de diferentes tonalidades y características de los acabados, entendemos que son danos estéticos atribuibles al demandante, ya que en el presupuesto original especifica un tipo de material similar al existente'.

En quinto y último lugar, en cuanto a la existencia de hueco de ventilación en un aseo sin rematar, se viene a subrayar el dato de que la afirmación del perito judicial se limita a senalar que 'se detecta falta de terminación en un aseo', debiendo tenerse en cuenta que, tal y como ha quedado probado, que el demandado reconviniente no permitió al contratista realizar los remates por la premura en abrir el negocio. Luego, de ser obligación del actor reconvenido, no habría podido cumplirla por causa imputable al arrendador. Admitida pues por el demandante la falta de terminación de la obra, en los mismos términos que lo hace el informe pericial, al senalar la 'falta de terminación en aseo', no puede admitirse, por carecer de todo apoyo probatorio, que la imposibilidad de ejecución sea imputable al comitente, ya que ello nos sitúa ante un mecanismos de traslación de la responsabilidad contrario a derecho y al régimen jurídico específico del contrato de obra, por cuanto la falta de ejecución adecuada es una responsabilidad que incumbe a quien tiene asumida la ejecución concreta de la realización del trabajo, y así recordar que es obligación del Contratista "...la correcta ejecución de las obras conforme a lo pactado, incidiendo además asimismo en todas aquellas consecuencias que según la naturaleza del contrato de obra sean conformes a la buena fe; al uso y a la Ley (arts. 1258 del C.C.) entre los cuales se encuentra la buena ejecución técnica de la obra para servir al uso previsto y la obligación de ejecutar la edificación con arreglo no sólo de las exigencias técnicas, sino también de los usos propios del arte constructivo, sin que el contratista pueda, a los efectos de eludir su responsabilidad, escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, ya que, como profesional, debe indicar las consecuencias perjudiciales que, en el marco y en el alcance afecto a su labor, se pueden seguir de determinadas órdenes y directivas en la ejecución de obra, salvando la responsabilidad siempre que por su profesión pueda conocerlas no requiriendo para ello otros conocimientos ( STS 26-12-1995 , y de este Tribunal de fechas 8-10-1999 y 15-5-1997 , esta última en relación al contrato de arrendamiento de obra)...".

Todo lo hasta aquí expresado ofrece razones suficientes para la desestimación de la impugnación planteada, al haber quedado sobradamente probada la responsabilidad del contratista en la defectuosa ejecución de la obras. Contrato de obras que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.544 del Código Civil , se caracteriza por asumir una de las partes la obligación de ejecutar una obra concreta, singular y determinada, a cambio de un precio cierto. Nos situamos así ante una modalidad contractual en la que el resultado se torna en elemento esencial del tipo normativo, quedando relegada la actividad necesaria que ha de desarrollarse a un plano secundaria. Caracteres que destaca nuestro Tribunal Supremo y de los que concluye que: "el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa".

SEXTO.- El fracaso de la impugnación dirigida a combatir la defectuosa ejecución de determinadas partidas de la obra encargada, alcanza igualmente a la desestimación del recurso relativa al quantum de las sumas fijadas para la reparación de las mismos, toda vez que acreditados los defectos y vicios en los términos referidos en el fundamento de derecho anterior, su cuantificación conforme a las certificaciones indicadas en el informe de la propia parte, se estima razonable y ajustada a la entidad de los danos probados. Cuantificación que discutida por el recurrente no justifica su revocación, por no ser suficiente a tal efecto que dicha cuantificación tenga como base un informe pericial que aportado por la parte contraria, no ha sido objeto de contraste ni discusión, al no obrar en autos informe pericial de la recurrente que lo cuestione. En consecuencia estimamos que siendo razonable, lógico y ponderada la valoración de gastos realizada para la reparación de los danos y desperfectos acreditados, por el perito de la parte recurrida, por no puede estimarse la impugnación planteada. A tal efecto, volvemos a traer a colación la doctrina que en relación con posibilidad de revisar la valoración de la prueba pericial realizada en la instancia, tiene dicho la Jurisprudencia (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 683), 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 ( RJ 1994, 7478), 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 ( RJ 2005, 7353), 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 , 12 de abril ( RJ 2007, 2410), 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 y 29 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3182), todas citadas por la más reciente de 22 de julio de 2009 (RJ 2009, 6485), RC no 440/2005 ), al subrayar 'que dicha revisión sólo cabe en supuestos en que el tribunal de instancia obtiene conclusiones contrarias a la más elemental lógica o a la razón, insistiendo esa misma doctrina en que la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC , pero sin que el juzgador se encuentre obligado a sujetarse al dictamen pericial ( SSTS 10 de marzo ( RJ 1994, 1735), 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 , 17 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 3925), 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 ( RJ 1997, 6460), todas ellas recogidas en la de 8 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7224) ), al no constituir la pericial una prueba legal o tasada ("las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal", STS 14 de noviembre de 2006 , y en el mismo sentido, SSTS de 10 de junio de 2009 (RJ 2009, 4225), RC no 2316/2004 , entre muchas más), de manera que el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia (....), siendo factible y además práctica judicial habitual que, de existir varias periciales, estas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes( SSTS de 3 de marzo de 2004 (RJ 2004, 1757 ) y 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4337), RC no 4710/2000 ) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva (STSS de 24 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1518) y 30 de julio de 2008 (RJ 2008, 4639))'.

SÉPTIMO.- Por último, interesa el recurrente la revocación de la sentencia en el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia, por ser lo procedente ante la estimación que ahora se solicita: íntegra o sustancialmente de la deuda principal, e igualmente por la consecuente desestimación de la demanda reconvencional. Motivo éste cuya desestimación resulta de los propios términos de la presente resolución, en la que al no haberse alterado sustancialmente los términos de la sentencia de instancia, estamos en el caso de la estimación parcial de la demanda principal y demanda reconvencional respectivamente.

OCTAVO.- En mérito de todo cuanto antecede procede la estimación parcial de la impugnación planteada y la revocación parcial de la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de YURE TENERIFE, S.L. y revocar en parte la resolución recurrida, condenado al demandado reconviniente al abono al actor principal del 16% de beneficio industrial, 6% de gastos generales y 5% de IGIC, del montante de la indemnización fijada en la resolución recurrida, manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.