Sentencia Civil Nº 8/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 375/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/036271

A.p.ordinario L2 375/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1289/08

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Recurrente: Isaac

Procurador/a: ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a: LUIS SAGASTAGOITIA GOROSTIZA

Recurrido: Modesto

Procurador/a: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARRAGORRI

Abogado/a: JOSE JUAN ORBE OLEAGA

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SENTENCIA Nº 8/11

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 13 de enero de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº tres de Bilbao y del que son partes como demandante Don Isaac representado por la Procuradora Doña Rosa Alday Mendizabal y dirigido por el Letrado Don Luis Sagastagoitia Gorostiza, y como demandado Don Modesto representado por la Procuradora Doña Begoña Fernández de Gamboa Iraragorri y dirigido por el Letrado Don Jose Juan Orbe Oleaga, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 26 de mayo de 2010, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

Desestimar la demanda formulada por don Isaac contra don Modesto y, en consecuencia, absuelvo al demandado de las pretensiones contra él dirigidas, imponiendo al actor las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Isaac ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda interpuesta por el hoy apelante en reclamación del precio que resta por satisfacer del contrato de arrendamiento de obra de autos apreciando acreditado que la ejecución de la misma fue deficiente y que el importe preciso para la reparación de dichas deficiencias asciende a 4.833,90 euros, así como que el crédito del actor, al no haberse de incluir el importe de IVA al total señalado en el presupuesto que fue realizado a la propiedad, asciende tan solo, una vez descontadas las cantidades que ya fueron abonadas por el demandado, a la cantidad de 4.282,15 euros, de tal manera que nada ha de satisfacer dicho demandado.

Y frente a este pronunciamiento se alza la representación actora impugnando, de un lado, la valoración de los desperfectos existentes en la puerta de entrada a la vivienda instalada por esta parte, la que afirma que no es distinta a la contratada por el Sr. Modesto como se estima en la sentencia apelada y que además fue aceptada por el mismo ya que estuvo presente en el momento de su instalación sin poner ninguna objeción en el momento de realizar la obra ni tampoco cuando se le giró la factura, sino tan solo al momento de contestar a la demanda. Añade que tampoco resulta procedente que se haya de descontar el importe en el informe del perito judicialmente designado de 100 euros por el interruptor en cuanto el mismo fue instalado por el demandado y además esta instalación o traslado vino motivada por las dimensiones de la puerta que el Sr. Modesto encargó, sosteniendo por ello la procedencia tan solo de un descuento por este concepto de deficiencias en puerta de entrada de 380 euros. Y, de otro, la no admisión de repercusión por IVA señalando que en los presupuestos en ningún momento se incluyen las cantidades correspondientes al mismo ya que se desconoce el valor exacto de los elementos a instalar al poderlos variar al alza o a la baja la propiedad y porque no se sabe el tipo impositivo en vigor a la fecha de redacción de la factura una vez concluidas las obras. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que estimando el recurso se condene al demandado a que abone al actor la cantidad de 1.113, 39 euros, con imposición de las costas si se opusiere al mismo.

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de contrato de arrendamiento de obra conviene recordar que es éste un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; habiendo sancionado la doctrina jurisprudencial dos excepciones en cuya virtud el comitente puede rehusar el pago de lo que se le reclame: una de contrato no cumplido, " non adimpleti contractus", cuando el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición y otra de contrato no cumplido adecuadamente, cuando la ha entregado de modo defectuoso " exceptio non rite adimpleti contractus ", por cuanto el contratista ha de cumplir de acuerdo con lo pactado, y a falta de dicho formal acuerdo en todo caso conforme a la buena fe y a los usos profesionales (art.1258 CC ), realizando la obra con la diligencia precisa (art.1104 CC ) o lo que es igualmente equiparable a las reglas del arte o de la pericia profesional; habiendo de matizarse, por cuanto la exceptio non rite adimpleti contractus no justificará el impago de la totalidad de la obra cuando los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado, en cuyo supuesto la doctrina, cuando las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato permiten la vía reparatoria, suele resolver el conflicto de intereses aplicando las normas peculiares de la acción redhibitoria o de reducción del precio como contraprestación ( STS de 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 13 de mayo de 1985 , 13 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 27 de enero de 1992 y 21 de marzo de 1994 entre otras), que es precisamente lo que aquí ha ocurrido.

Ahora bien, en cuanto excepción de la parte demandada sobre ella recaía la carga de probar en el proceso los hechos que la sustentan en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 LEC , siendo así que en el caso relativo a la puerta de entrada a la vivienda del demandado, la que se opone por éste no ajustarse ni en medidas ni en estética a lo solicitado, correspondía, y en este punto discrepamos del criterio seguido por el juzgador a quo, igualmente a dicho demandado la acreditación de lo alegado en cuanto la puerta instalada se ajusta a la descripción de la presupuestada y aceptada por el Sr. Modesto ( documento nº 1 de la contestación a la demanda ), no cuestionándose tan siquiera por esta parte que no responda a dicha descripción. Cierto es que ésta es somera pero la prueba del encargo de una puerta de las características de la que aquí nos ocupa se ha dado en términos razonables por la parte actora y ninguna otra en el proceso desvirtúa su resultado. Coadyuva a ello además el hecho de que el demandado, según se contiene en el informe emitido por el perito por él designado y aportado con su escrito de contestación a la demanda, manifestase al perito que a falta de atención del contratista hubo de colocar por su cuenta en dicha puerta tanto el tirador exterior y la manilla interior como la mirilla, actuación del Sr. Modesto que no se revela acorde a la instalación de una puerta no encargada y que en buena lógica no habría de admitirse por el cliente sino instarse su sustitución, y proceder que se presenta por el contrario de aceptación de lo ejecutado.

Es así que ha de descontarse del importe de las deficiencias que se ha estimado a favor del demandado en la sentencia de primera instancia, 4.833,90 euros, la cantidad de 400 euros por instalación de puerta diferente a la convenida mas la cantidad correspondiente en el informe del Sr. Juan Francisco al desplazamiento del interruptor y telefonillo del portero automático debido a la anchura de la puerta colocada, en cuanto no es desplazamiento imputable al contratista sino a la propiedad: 100 euros junto con su repercusión en el porcentaje de gastos generales y beneficio industrial e IVA al mismo informe, suponiendo así 135 euros.

TERCERO.- Por lo que hace referencia a la impugnación por IVA decir con carácter previo que esta cuestión no ha de quedar fuera de análisis como pretende la parte apelada por no haberse aludido expresamente a ella por la contraparte en su escrito de preparación de recurso.

Hemos de comenzar por indicar que si el artículo 457 de la LEC , con referencia a la preparación del recurso, establece en su párrafo segundo " En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna", lo que responde a la finalidad delimitadora del objeto de la apelación atribuida al escrito de preparación del recurso, ello no puede confundirse con la fase de formalización o interposición del recurso, que es ulterior a su admisión y en la que se argumentan los motivos de la apelación, exponiendo la parte las alegaciones en que basa su impugnación ( artículo 458 LEC ). En el escrito de preparación tan solo han de señalarse los pronunciamientos impugnados, que son los contenidos en la parte dispositiva de la resolución pues la fundamentación jurídica es la motivación de los mismos.

Cierto que en este caso no se ha dado concreción de pronunciamientos impugnados, pero ello afectaría tanto a este motivo de impugnación como al anterior. Lo que ocurre es que aun cuando se ha dado esta ausencia de expresión de tales pronunciamientos en el escrito de preparación del recurso el efecto de inadmisibilidad del recurso que sería el procedente y que como ya hemos dicho afectaría no solo a este motivo sino al anterior, resulta desproporcionado en el presente caso cuando la sentencia objeto de recurso no contiene sino un único pronunciamiento, desestimatorio de la demanda, aparte del de costas consecuencia directa de aquél, supuesto de un único pronunciamiento en que esta Sala ha venido entendiendo ( así en sentencias de 16 de julio de 2003 , 22 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2009 , entre otras) que cuando en el escrito de preparación del recurso se manifiesta claramente la voluntad de recurrir, como aquí acontece, no es necesaria mayor concreción puesto que sin esfuerzo puede colegirse de su mera lectura que lo que se impugna es la totalidad del fallo, lo que reúne las características precisas para que la parte apelada pueda comprender lo solicitado, de tal manera que esta omisión meramente formal no ha de tener la trascendencia que se pretende cuando el escrito de preparación ha cumplido su finalidad delimitadora del objeto de la apelación y no se ha producido merma alguna de las garantías procesales de la contraparte, sentido en que ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de diciembre de 2003 .

Así la preparación del recurso resulta admisible y que se exceda la parte apelante en el escrito de su interposición de los motivos que someramente expuso en aquella preparación, argumentación que no era necesaria en esta fase preparatoria como ya hemos dejado indicado, en nada impide entrar aquí a analizar la cuestión relativa al IVA.

CUARTO.- Motivo de recurso el anterior ha de ser desestimado - pese a que esta Sala haya venido entendiendo para supuestos similares al que aquí nos ocupa, así en sentencia de 12 de febrero de 2009 , que el " presupuesto", en cuanto se distingue del " precio completo " en el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/ 2007 de 16 de noviembre , no ha de llevar necesariamente incluidos los impuestos -, puesto que ocurre en el presente caso que, como razona el juzgador a quo, no es que en el presupuesto de autos ( documento nº 1 de la contestación a la demanda ) no se haya hecho mención al IVA sino que con mención expresa al mismo, " Cuota de IVA " a su página 2, se refleja un importe de " 0.00 " euros, lo que bien puede significar que los precios relacionados anteriormente ya lo incluían y oscuridad cuando menos que solo ha de perjudicar a la parte que redactó este documento y no al consumidor, de forma que no resulta ahora admisible que se facture añadiendo al total de aquel presupuesto un nuevo importe por IVA.

QUINTO.- Sentado lo antecedente y no pudiendo sostenerse a favor del actor apelante un crédito superior a los 4.282,15 euros, no obstante lo razonado en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución ha de llegarse a la confirmación del Fallo de la sentencia recurrida puesto que el importe a descontar por las deficiencias en la obra ejecutada, reducido en esta alzada a 4.298,90 euros, es superior al antedicho crédito de forma que la pretensión del apelante y con ello el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

SEXTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. D. Isaac contra la sentencia dictada el día 26 de enero de 2010 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 289/08 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.