Sentencia Civil Nº 8/2011, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 481/2007 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 5

DE MADRID

Autos: concurso necesario nº 481/07

Sección 6ª calificación

SENTENCIA Nº 8/11

En Madrid, a 14 de enero de 2011.

Vistos por mí, Javier García Marrero, Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de esta localidad, los presentes autos de sección de calificación del concurso voluntario nº 481/07, con intervención de la Administración Concursal, asistido por la letrado Dª Leonor García Díaz, del Ministerio Fiscal, la concursada INVERSIONES GALLEL SL y D. Hermenegildo , representados por la procurador Dª Carolina Pérez Sauquillo, asistidos por la letrado Dª Minerva Vélez Malón, interviniendo como interesado Caja España de Inversiones, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de 27 de noviembre de 2007 se declaró el concurso voluntario de la entidad INVERSIONES GALLEL SL. Con posterioridad, tras seguirse el procedimiento legalmente previsto, el 22 de diciembre de 2009 se acordó la apertura de la fase de liquidación formándose la sección 6ª.

SEGUNDO.- Por la Administración Concursal se presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable, designando como persona afectada por la calificación a D. Hermenegildo . El Ministerio Fiscal, en su trámite de informe calificó también el concurso como culpable y designó a la misma persona como afectada por la calificación.

TERCERO.- De la calificación se dio traslado al concursado y a la persona afectada compareciendo la concursada, formulando escrito de oposición y solicitando la declaración fortuita del concurso. La persona afectada por la calificación se opuso a la declaración del concurso como culpable

CUARTO.- Se señaló día para la vista, en la que los intervinientes formularon las alegaciones que estimaron conveniente;, sin que se practicara prueba por renuncia de la administración concursal; se acordó que quedaran los autos conclusos para sentencia

QUINTO.- Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales.

Fundamentos

PRIMERO: La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan que se califique como culpable el concurso de la entidad INVERSIONES GALLEL SL designando como persona afectada por la calificación, al administrador societario D. Hermenegildo

La administración concursal en su escrito solicitó la declaración del concurso como culpable y la designación de D. Hermenegildo , como afectado por la calificación pidiendo su inhabilitación por un periodo de 8 años y el pago de la totalidad de los créditos de los acreedores que no perciban en la liquidación de la masa activa y de los créditos contra la masa de conformidad con el art 172.3 LC .

El Ministerio Fiscal interesó la inhabilitación de D. Hermenegildo , como afectado por la calificación, pidiendo su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de 3 años, la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, la condena al pago a los acreedores del importe de sus créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa.

La finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.2 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho." Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo(culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los arts 164.2 y 165 de la LC , presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión "en todo caso" incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007 ). Así se pronuncia la exposición de motivos(epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2 , ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Sin embargo, las presunciones del artículo 165 de la ley , son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional(dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso(en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 ). Además, en la propia exposición de motivos(epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso

SEGUNDO: La Administración Concursal en su escrito de calificación ha manifestado como hechos relevantes para la calificación culpable del concurso que la concursada reflejó en la contabilidad las cifras registradas en la cuenta del socio administrador sin que encuentre soporte documental que las justifique, ni la evidencia que acredite el cargo efectuado en la cuenta por importe de 76.000 ? ni se ha dotado la provisión sobre saldos de dudoso cobro respecto a la deuda que mantienen las sociedades Class Tour y Rovanatur con la concursada, no ha reflejado ingresos por importe de 100.317?5 ? y pagos de 104.914?75 ?, que al cierre del ejercicio 2006 tenían que haber provisionado el saldo deudor de las sociedades Class Tour y Rovanatur, sociedades insolventes, por los efectos impagados por éstas y avaladas por la concursada por importe de 310.870?85 ?; que incumplió con la obligación de llevanza de los libros contables, libro diario, libro de inventarios y cuentas anuales. Se alzó en parte de su bienes para perjuicio de sus acreedores; hubo incumplimiento de solicitar el concurso; incumplió el deber de colaboración y no formuló las cuentas anuales

El Ministerio Fiscal calificó el concurso como culpable entendiendo que concurrían las causas del art 164.2.1º,4º y 5º y, art 165.1º, 2º y 3º de la LC

Dentro de las distintas causas invocadas por las partes, comenzaremos analizando la concurrencia de las posibles presunciones del artículo 164.2 de la LC

a) Irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la que llevare

Para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera. Como dice la SAP de Barcelona(sec 15ª) de 27 de abril de 2007 esta conducta presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

El artículo 25 del Cdc señala la obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios, contabilidad que ha de ser ordenada, adecuada a la actividad de su empresa y que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesariamente debe llevar un libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario. Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables (artículo 29 del Cdc ). Por otro lado, el artículo 34 del Cdc exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores; en términos semejantes para las sociedades anónimas, se expresan los arts 171 y 172 del TRLSA (anterior normativa). La llevanza de la contabilidad permite al empresario conocer su situación económica y tener un control sobre ella, de manera que pueda saber si tiene beneficios o pérdidas y poder adoptar las medidas necesarias para hacer frente en su momento a los pagos a los que está obligado. Además, es necesario que la contabilidad permita conocer la verdadera situación económica y patrimonial de la empresa, debiendo ser una manifestación que se corresponda con la realidad de la actividad empresarial, y por ello el artículo 34.2 del Cdc establece que las cuentas anuales han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, por lo que es necesario que el empresario guarde los soportes documentales que justifiquen los distintos apuntes contable, para que lo que se haga constar en la contabilidad responda a una realidad y no sea fruto del libre arbitrio del empresario, sin posibilidad de verificación.

La razón de ser de esta presunción está en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad, así resultante, proporciona e impide valorar correctamente la actuación del concursado. La irregularidad contable supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla( arts 25, 29 y 34.2 del Cdc ). Deben incluirse tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor(conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error, derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables. Se incluyen ambos tipos de conductas, porque se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.

Ahora bien, como ya se ha dicho, la operatividad de la presunción no requiere simplemente la comisión de irregularidad, sino que es necesario que ésta sea relevante. El adjetivo "relevante" significa sobresaliente, excelente, importante o significativo, por lo que la irregularidad en la contabilidad ha de ser significativa, importante o grave, sin justificación alguna, de manera que impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. En estos casos, la irregularidad impedirá obtener de la contabilidad la información necesaria para valorar la conducta del concursado en la situación de insolvencia.

La irregularidad que se atribuye a la concursada es la falta de soporte documental de las cifras de la cuenta del socio administrador, la falta de justificación del cargo en esa cuenta de 76.000 ?, la falta de reflejo de ingresos por importe de 100.317 ? y pagos por 104.914?75 ? y la no provisión del saldo deudor de Class tour y Rovanatur por efectos impagados y avalados por la concursada

Por su parte la concursada y la persona afectada por la calificación señalaron que la falta de provisionamiento de las deudas se debió a que el objetivo era capitalizar esas deudas, peor que no se pudo hacer por el incumplimiento y falta de colaboración de los nuevos socios de esas sociedades, tratándose de una situación sobrevenida.

Para saber si era necesario o no la provisión de esos saldos deudores es necesario tener en cuenta uno de los principios contables, que es el de prudencia. Este principio de prudencia se configura como uno de los principales principios contables, entendiendo por éstos las normas generales que adoptan las organizaciones de los profesionales de la contabilidad o bien las grandes guías para diferentes funciones que lleva a cabo la Contabilidad. En la configuración del principio de prudencia destacan dos ideas, por un lado la necesidad de contabilizar los beneficios realizados a la fecha de cierre de ejercicio; por otro lado, la contabilización, tan pronto como sean conocidos, de los riesgos previsibles y las pérdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior.

Con carácter general el art 38 del Cdc contiene las reglas de valoración de los elementos de las cuentas anuales; así establece que deberá realizarse conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados. Dentro de esas reglas, en el apartado c) recoge el principio de prudencia valorativa. Dice el precepto que "...este principio obligará a contabilizar sólo los beneficios obtenidos hasta la fecha de cierre del ejercicio. No obstante, se deberán tener en cuenta todos los riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior, incluso si sólo se conocieran entre la fecha de cierre del balance y la fecha en que éste se formule, en cuyo caso se dará cumplida información en la memoria, sin perjuicio del reflejo que puedan originar en los otros documentos integrantes de las cuentas anuales. Excepcionalmente, si tales riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas. En cualquier caso, deberán tenerse en cuenta las amortizaciones y correcciones de valor por deterioro en el valor de los activos, tanto si el ejercicio se salda con beneficio como con pérdida. Asimismo, se deberá ser prudente en las estimaciones y valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre."

En esta línea el punto 2 de la parte primera(rúbrica principios contables) del Plan General Contable aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 diciembre , aplicable a los hechos objeto de discusión por razones temporales, menciona en relación al principio de prudencia que "...solo se contabilizarán los beneficios realizados a la fecha de cierre del ejercicio. Por el contrario, los riesgos previsibles y las pérdidas eventuales con origen en el ejercicio o en otro anterior, deberán contabilizarse tan pronto sean conocidas; a estos efectos se distinguirán las reversibles o potenciales de las realizadas o irreversibles. En consecuencia, al realizar dicho cierre se tendrán presentes todos los riesgos y pérdidas previsibles, cualquiera que sea su origen. Cuando tales riesgos y pérdidas fuesen conocidos entre la fecha de cierre del ejercicio y aquella en que se establecen las cuentas anuales, sin perjuicio de su reflejo en el balance y cuenta de pérdidas y ganancias, deberá facilitarse cumplida información de todos ellos en la memoria. Igualmente, se tendrán presentes toda clase de depreciaciones, tanto si el resultado del ejercicio fuese positivo como negativo."

En las cuentas anuales del año 2006 no se provisionó el saldo deudor de Class Tour y Ravanatur por importe de 310.870?85 ?; se trata de sociedades que no hicieron frente a una serie de efectos mercantiles a su vencimiento, que además no tenían liquidez y que esos efectos estaban avalados por la concursada. Pues bien, con arreglo al principio de prudencia el saldo deudor por esas cantidades se tenía que haber reflejado en el año 2006, ya que esos efectos habían sido impagados a su vencimiento, las sociedades carecían de liquidez para su pago y la concursada era avalista, por lo que en cualquier momento el acreedor se podía dirigir contra ella reclamando esas cantidades, de manera que desde ese momento se conocían los riesgos previsibles y por tanto se tenía que reflejar contablemente. Esto supone que la sociedad tenía que haber dotado una provisión por riesgos previsibles ya que en la cuenta 142 del Plan General Contable de 19990 se tenía que haber anotado "...importe estimado para hacer frente a responsabilidades probables o ciertas, procedentes de litigios en curso, indemnizaciones u obligaciones pendientes de cuantía indeterminada, como es el caso de avales u otras garantías similares a cargo de la empresa. Su movimiento es el siguiente: a.- se abonará al nacimiento de la responsabilidad o de la obligación que determina la indemnización o pago, con cargo, general mente, a cuentas del subgrupo 62 o 67; b.- se cargará: a la sentencia firme del litigio o cuando se conozca el importe definitivo de la indemnización o el pago, con abono, generalmente, a cuentas del subgrupo 57; por el exceso de la provisión, con abono a cuenta 790...".

Estas provisiones se contabilizan contablemente en la cuenta de pérdidas y ganancias, en el debe, como un gasto. Las provisiones son expresiones contables que representan pérdidas ciertas no realizadas y los riesgos previsibles, operaciones que sirven para cubrir el riesgo de que alguno de los activos(fijos o circulantes) de la empresa sufran una desvalorización. Se trata de una pérdida que no se puede prever con antelación o al menos no se puede hacer de una manera exacta, no es regular en el tiempo, sino excepcional y puede ser reversible, es decir, se puede recuperar esa posible pérdida con el paso del tiempo.

Se establecían tres tipos de provisiones, para riesgos y gastos, financieras y por impagados. Es la primera la que tiene interés para la apreciación de irregularidad. Estas provisiones para riesgos y gastos tienen por objeto cubrir compromisos futuros, pueden tener un componente subjetivo y por ello es importante su justificación. Dentro de estas provisiones para riesgos y gastos se incluyen las provisiones para grandes responsabilidades, es decir, las que se dotan para hacer frente a pagos probables derivados de litigioso en curso, indemnizaciones u obligaciones pendientes de cuantía determinada como avales a cargo de la entidad(es la que se recoge en la cuenta 142 del Plan, al que se ha aludido antes). En estas condiciones es claro que el importe correspondiente a efectos vencidos impagados que han sido avalados, debe provisionarse. La falta de reflejo supone una irregularidad contable; es más aunque se entendiese que no había que reflejarla en las cuenta de pérdidas y ganancias, si que hubiera sido necesario que se mencionara en la memoria. Por lo tanto, la falta de inclusión en la contabilidad, año 2006, de la cantidad recogida en la sentencia supone una irregularidad contable.

Ahora bien, ya hemos visto que no toda irregularidad da lugar a la aplicación de la presunción del art 164.2.1ª de la ley , ya que se exige que sea relevante, es decir, de tal importancia que impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, al reflejar una información a los terceros que altera de forma significativa la verdadera situación patrimonial o financiera de la sociedad, con el consiguiente riesgo de toma de decisiones determinada por esa información. Además en estos casos, la irregularidad impedirá obtener de la contabilidad la información necesaria para valorar la conducta del concursado en la situación de insolvencia. Si analizamos las irregularidades reflejadas(la falta de provisión de 310.870?85 ?) se constata que la información suministrada es errónea ya que se indica que los fondos propios al final del ejercicio 2006 eran de 79.698?14 ?, mientras que si se hubieran dotado la provisión para responsabilidad derivada de avales, los resultados negativos del ejercicio se hubieran incrementado considerablemente, y los fondos propios hubieran pasado a ser negativos(superior a 200.000 ?), a la vista de la cantidad que se tenía que haber provisionado, es decir los fondos propios se hubieran visto afectados de forma muy significativa, pasando de positivos a negativos en cuantía elevada, por lo que ha de entenderse que la irregularidad contable sí tienen la consideración de relevante, con lo que se aprecia que estamos en presencia de una irregularidad contable muy significativa concurriendo el presupuesto de hecho del artículo 164.2.1ª de la LC .

Por otro lado es irrelevante que se causen o no daños a terceros por la falta de dotación de la provisión o que ello no cause o agrave la situación de insolvencia, porque nos encontramos ante una presunción del art 164.2 LC , supuesto que es de extrema gravedad, no en vano el legislador ha entendido que concurriendo uno de estos supuestos se produce necesariamente la culpabilidad del concurso, sin necesidad de analizar la incidencia en la causación o agravación de la conducta o daño a tercero; son conductas consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso Por lo tanto, como se indicó con anterioridad sobre la naturaleza de las presunciones del art 164.2 LC , basta la acreditación de los hechos que sirven de base de la presunción para que se califique el concurso como culpable. (en este sentido SSAP de Madrid, sección 28ª de 17 de marzo y 30 de enero de 2009 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ).

Incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad:

Para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se produzca un incumplimiento y que éste sea sustancial.

El artículo 25 del Cdc señala la obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios, contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesariamente debe llevar un libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario. Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables( artículo 29 del Cdc ).

El libro Diario tiene un carácter dinámico y su objetivo es registrar cronológicamente todas las operaciones contables que afecten de una forma u otra al patrimonio de la sociedad y a su propia actividad, es decir, registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa aunque es válida la anotación conjunta de los totales de las operaciones por periodods no superiores a un mes si su detalle aparece en otros libros o registros concordantes de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate/ art 28.2 Cdc ).

El libro de Inventario y de cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa, debiendo transcribirse trimestralmente con sumas y saldos los balances de comprobación , y se transcribirán el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales( art 28.1 Cdc ). Tiene por objeto el registro del balance inicial, balances de comprobación, inventario de cierre de ejercicio; cuentas anuales en el cierre de ejercicio(balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias y libro memoria, que son documentos contables que reúnen la información contenida en las cuentas, junto con explicaciones complementarias)

La llevanza de la contabilidad permite al empresario conocer su situación económica y tener un control sobre ella, de manera que pueda saber si tiene beneficios o pérdidas y poder adoptar las medidas necesarias para hacer frente en su momento a los pagos a los que está obligado. Además, es necesario que la contabilidad permita conocer la verdadera situación económica y patrimonial de la empresa, debiendo ser una manifestación que se corresponda con la realidad de la actividad empresarial, y por ello el artículo 34.2 del Cdc establece que las cuentas anuales han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, por lo que es necesario que el empresario guarde los soportes documentales que justifiquen los distintos apuntes contable, para que lo que se haga constar en la contabilidad responda a una realidad y no sea fruto del libre arbitrio del empresario, sin posibilidad de verificación. Por otro lado es irrelevante el volumen de negocios del empresario para cumplir con la obligación de llevanza de la contabilidad, habiendo señalado la jurisprudencia que el concursado no puede alegar que la obligación de llevanza no resulta necesaria por la nimiedad del volumen de negocios( SSTS 16-3-66 y 2-3-74 )

Ahora bien, solo el incumplimiento de la obligación conllevará la calificación culpable del concurso cuando sea sustancial. Por sustancial debemos entender "lo esencial y más importante de una cosa"; también puede equivaler a "importante, significativo", según la acepción segunda del vocablo recogida en el Diccionario de la Real Academia Española. Ello nos permite entender que es necesario que el incumplimiento de la obligación sea importante o significativo. Si tenemos en cuenta que la finalidad de la contabilidad es permitir conocer la situación patrimonial y financiera del concursado, solo cuando el incumplimiento de esa obligación impida conocer la situación real patrimonial y financiera, podremos calificar de sustancial ese incumplimiento. Por lo tanto, cuando a través de los libros contables no se permita conocer la situación patrimonial y financiera del concursado, lo que implica que la auténtica situación de la empresa no pueda deducirse de sus libros, entrará en juego la presunción del artículo 164.2 de la LC . Además entra en juego la presunción tanto si no se lleva contabilidad como si la que se lleva no permite conocer la situación económico-patrimonial del deudor, y en todo caso, a diferencia de la regulación de la quiebra, no se requiere la prueba de resultado perjudicial.

Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal han señalado que la concursada no ha cumplido el deber de llevanza de la contabilidad, al no disponer de los libros oficiales de contabilidad.

Respecto a la falta de legalización, es necesario recordar que el artículo 27 del Cdc impone al empresario la obligación de legalización de los libros por el Registro Mercantil, pero no es posible concluir que la falta de legalización conlleve, sin más, la aplicación del artículo 164.2.1º , porque lo significativo es el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de los libros que impida conocer la situación económico patrimonial del deudor y ello no se produce con la mera falta de legalización de los libros, si es posible conocer la situación económico con los libros no legalizados. Lo que sí es cierto es que la falta de legalización de los libros puede conllevar que la información que suministren no sea la adecuada, y en consecuencia nos permite poner en duda la validez de esos libros.

La concursada señaló que los libros se entregaron con posterioridad y que se legalizaron el 7 de mayo de 2008. Esta aportación posteriori no excluye la aplicación de la presunción, porque durante los ejercicios anteriores(2005, 2006 y 2007) no se llevaban los libros obligatorios y su posterior elaboración no compensa una realidad, y es que durante esos años no se llevaban los libros obligatorios. Además el que se hayan legalizado mucho después ya nos permite poner en duda la validez de los datos contenidos en los libros, por lo que debemos concluir que no se llevaban los libros obligatorios en la fecha anterior a la declaración del concurso.

Es cierto que la jurisprudencia ha entendido en algunos casos que no se podía calificar como culpable la quiebra si no se llevaban los libros, pero en todos esos supuestos se señalaba que era posible conocer la situación económica de deudor por otros medios. Así la STS de 17 de diciembre de 1991 (referencia EDJ 1991/11973), en su fundamento de derecho 4º entiende que no procedería la calificación de fraudulenta de la quiebra si pese a no llevarse registros contables en los libros, existiera la documentación que sirviera de soporte a las operaciones mercantiles desarrolladas; o bien la STS de 2 de marzo de 1990 que consideró que no era fraudulenta la ausencia de algún libro obligatorio cuando la comprensión contable se hace a través de sistema de máquinas contables y fichas. Sin embargo no concurren esas excepciones en el supuesto que analizamos, ya que no se ha podido conocer por otros medios la verdadera situación económica patrimonial de la sociedad y así se ha señalado por la Administración Concursal. Esto quiere decir que nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento sustancial en la medida que impide conocer cuál es la situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que ha de entenderse que concurre la causa del art 164.2.1 LC

La concurrencia de la presunción del art 164.2.1º de la ley , nos exonera de examinar el resto de supuestos invocados por el Ministerio Fiscal y la administración concursal. En consecuencia se ha de calificar el concurso como culpable

TERCERO: Determinada la calificación culpable del concurso se debe indicar la persona afectada.

Dice el artículo 172 .:" Sentencia de calificación

1.La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación."

Personas afectadas

No ha establecido expresamente el legislador quiénes son las personas afectadas por la calificación, pero del juego de los artículos 164.1 y 172.2.1º y 3 se puede extraer la conclusión, en el caso de personas jurídicas, que son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho y los que hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación.

Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal atribuyen tal condición a D. Hermenegildo que era el administrador de la sociedad , y que era el obligado a la llevanza de la contabilidad y formulación de las cuentas anuales, por lo que si se ha calificado el concurso como culpable por irregularidad relevante en la contabilidad y por falta de llevanza de los libros y él es el encargado de llevar la contabilidad debe ser la persona afectada por la calificación. A esta declaración no obsta que la contabilidad de hecho se haya encargado a una gestoría, ya que en última instancia el responsable es el administrador, y es el que debe asumir las consecuencias de los defectos en la llevanza de la contabilidad. En este sentido, dice la SAP Madrid, sección 28ª, de 30 de abril de 2010 que "...como gestor de la empresa debió velar porque ésta llevase la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio), por lo que la ausencia de rastro contable de lo acaecido supone una flagrante dejación por su parte de sus responsabilidades legales, lo que priva de justificación a sus alegatos defensivos e impide que ello pueda operar en su beneficio."

Efectos de la calificación

La administración concursal en su escrito solicitó su inhabilitación por un periodo de 8 años, y al pago de la totalidad de los créditos de los acreedores, que no perciban en la liquidación de la masa activa de conformidad con el art 172.3 LC .

El Ministerio Fiscal interesó la inhabilitación de D. Hermenegildo , como afectado por la calificación, pidiendo su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de 3 años, la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, la condena al pago a los acreedores del importe de sus créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa

a) Inhabilitación:

En primer lugar se deberá decidir sobre la inhabilitación de la persona afectada por la calificación que necesariamente ha de ser impuesta a la persona afectada, una vez que se ha declarado el concurso culpable, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto(contendrá, además, los siguientes pronunciamientos) que no dejan margen discrecional en su imposición, aunque sí en su duración.

En este sentido se expresa la SAP de Barcelona de 1 de septiembre de 2009 que indica que "...se trata de un pronunciamiento necesario que, no obstante, está sujeto también a los principios dispositivo y de congruencia, así como al de legalidad, en cuanto que el juez goza de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, pero no puede imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior o superior al legal. En este punto, los principios dispositivo y de congruencia quedan mitigados por el de legalidad, pues según la dicción legal no cabe una calificación culpable sin la consiguiente inhabilitación de las personas afectadas por esta calificación , por lo que, aunque no hubiera sido solicitada, la sentencia debía imponer el mínimo legal de dos años"

En los mismos términos, la SAP de Madrid de 15 de enero de 2010 señala que" calificado el concurso como culpable, necesariamente, debe pronunciarse el juez sobre la inhabilitación, al ser una consecuencia derivada legalmente de dicha calificación en defensa del interés público y así se deduce de los imperativos términos del artículo 172.2.2ª de la Ley Concursal cuando afirma que: "La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: .2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación.".

Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Cdc conllevará la imposibilidad de ejercer el comercio, ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. Para su determinación se debe tener en cuenta la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Pues bien, a la vista de la irregularidad grave cometida se puede apreciar que no ha habido una adecuada dedicación por el administrador a la hora de la llevanza de la contabilidad lo que nos lleva a entender que la duración ha de ser de 3 años.

b) la pérdida del derecho que como acreedor concursal ostenta

El Ministerio Fiscal han solicitado para el afectado por la calificación la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

En este punto debemos señalar, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto, "contendrá, además, los siguientes pronunciamientos", es de obligado pronunciamiento tal declaración de manera que si la persona afectada por la calificación ostenta algún derecho en el concurso como consecuencia de la calificación de culpable se produce su pérdida, solo debiendo justificarse la existencia de ese crédito. En consecuencia, se debe acordar la pérdida del derecho que como acreedor concursal tiene D. Erasmo

c) Condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa

Se trata de una sanción que igual que las anteriores es de obligado reflejo en la sentencia de calificación culpable del concurso. Ahora bien, la exigencia de expreso pronunciamiento en la sentencia debe ser matizada, porque a diferencia de los anteriores casos en los que necesariamente se tenían que incluir en la sentencia, siempre que se acreditara que se ostentaba algún derecho en el concurso, la devolución exige algo más. Para que la sentencia pueda contener dicho pronunciamiento es necesario que se pruebe la obtención(si es anterior a la declaración del concurso) de bienes o derechos por la persona afectada del patrimonio del concursado, obtención a la que no se tiene derecho(indebidamente) o que los haya recibido de la masa activa (declarado el concurso). Acreditados estos extremos entra en juego plenamente la obligación del artículo 172 , de manera que no cabe discrecionalidad en el juzgador sobre la inclusión o no de esa condena, porque una vez demostrado que se ha obtenido indebidamente algo, obligatoriamente la sentencia debe condenar a su devolución, sin que se pueda analizar determinar circunstancias para eludir dicho pronunciamiento.

Es necesario por tanto que se demuestre que el afectado haya obtenido bienes o derechos de forma indebida antes de la declaración o bien tras la declaración del concurso. No basta, por tanto la mera petición genérica a su condena, debiendo desplegar actividad probatoria sobre dichos extremos, de cuyo resultado se pueda apreciar su veracidad.

No existe, sin embargo, prueba en dicho sentido, ya que no se ha acreditado que el administrador haya obtenido indebidamente determinadas cantidades procedentes de la concursada, por lo que se ha de rechazar este efecto.

CUARTO: Queda por determinar si procede condenar a D. Hermenegildo en base al artículo 172.3 de la LC a pagar la totalidad del déficit patrimonial de la sociedad

El artículo 172.3 de la LC señala que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Para que entre en juego es necesario que la pieza de calificación se forme o reabra como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; que se trate de un concurso de persona jurídica; que se califique como culpable y que los créditos concursales no resulten totalmente satisfechos en la liquidación; además la expresión créditos concursales excluye la extensión de la indemnización a los acreedores contra la masa, que se contraponen a los concursales tal como indica el artículo 84.2 LC (en este sentido SAP de Madrid, sección 28ª, de 21 de julio de 2009 )). Son presupuestos que concurren plenamente en el presente supuesto, ya que por auto de 22 de diciembre de 2009 se abrió la fase de liquidación y se acordó la formación en la sección sexta de calificación. El concurso es de la entidad INVERSIONES GALLEL SL, persona jurídica, que merece ser calificado como culpable, y la masa activa no es suficiente para el pago de los créditos concursales.

Ahora bien, para la adecuada aplicación del precepto se debe analizar, con anterioridad su naturaleza jurídica, cuestión que ha sido objeto de un gran debate no solo doctrinal, sino también judicial. Así existen dos posiciones, la que considera que es una responsabilidad ex lege (posición doctrinal y judicial mayoritaria, SAP de Madrid sección 28ª de 5 de febrero de 2008 o 30 de enero de 2009, entre otras) y la que entiende que es una responsabilidad causal(doctrina minoritaria, y como reflejo judicial la AP de Barcelona sección 15ª)

Se considera, que la responsabilidad del artículo 172.3 de la LC es de naturaleza ex lege, por los siguientes motivos

Según interpretación literal del precepto en ningún momento se hace alusión a la existencia de causalidad para que entre en juego esta responsabilidad por déficit. Así el precepto requiere un concurso declarado culpable, que el concursado sea persona jurídica y que se haya abierto la fase de liquidación, sin que se exija ningún requisito más, y sin mencionar expresamente como sí hace en otros supuestos, la necesaria causalidad, siendo el nexo causal un elemento esencial en la responsabilidad causal la única conclusión a la que podría llegarse no es que su ausencia responde a un olvido del legislador, sino a una voluntad de excluir ese tipo de responsabilidad y optar por una naturaleza sancionadora.

En segundo lugar, la responsabilidad del artículo 172.3 se impone cuando procede además las consecuencias previstas en el artículo 172.2 de la ley , entre las que se incluyen los daños y perjuicios causados, de manera que conviven dos tipos de responsabilidad, la del 172.2º que es de naturaleza eminentemente causal, y la del artículo 172.3 ; por lo que ambas son compatibles. Ello supone que si ambas son compatibles, la aplicación de la responsabilidad del artículo 172.2 conllevará necesariamente el resarcimiento de daños y perjuicios causados por los administradores, pero cuando entre en juego la del artículo 172.3 , ya no será para indemnizar los daños y perjuicios, ya que ya lo han sido previamente, sino que en realidad en una sanción que el legislador ha previsto para los supuestos mecedores de mayor reproche, insuficiencia de masa activa para satisfacer a los acreedores en la liquidación.

En tercer lugar, si acudimos a los antecedentes legislativos, se observa que se presentaron varias enmiendas al contenido del artículo 172.3 que fueron rechazadas. El Grupo Parlamentario Mixto en propuso añadir el párrafo siguiente: "siempre que hubiera actuado con dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores". Por su parte el Grupo Parlamentario Socialista quiso introducir lo siguiente "la cuantía de la cantidad a pagar será proporcional al daño causado por quienes hubieran producido o agravado el estado de insolvencia". La justificación que daban para introducir esas enmiendas era la necesidad de clarificar que la responsabilidad concursal se encontraba anudada al sistema de responsabilidad causal propia de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, las enmiendas fueron rechazadas, lo que demuestra que la voluntad delo legislador no era la de incluir otro responsabilidad causal, sino una sanción.

Acudiendo al derecho comparado, podemos señalar que responsabilidad analizada se ha inspirado en el derecho francés, y en ese ordenamiento jurídico, se considera mayoritariamente que es una responsabilidad sanción.

Por otro lado, la existencia del art 48.3 de la LC que necesariamente ha de ponerse en relación con el art 172.3 de la LC nos permite concluir que estamos en presencia de una responsabilidad sanción. Este precepto permite al juez, de oficio, la adopción del embargo de bienes y derechos a las personas que puedan resultar afectadas por la calificación, exigiendo como requisitos que existan fundadas razones para calificar como culpable el concurso y que la masa activa sea insuficiente para satisfacer las deudas. Vemos que en este precepto no se hace alusión a la exigencia de nexo causal, requisito esencial para estar en presencia de una responsabilidad indemnizatoria o causal, por lo que apoya la interpretación, dada su íntima e ineludible relación con el art6 172.3 de la LC, de que en este último artículo se regula una responsabilidad de naturaleza sancionadora.

En quinto lugar, la utilización por el legislador del verbo "podrá" no es obstáculo para mantener esta interpretación, en tanto que de concurrir los requisitos para exigir la responsabilidad, debe ésta exigirse en la misma medida que de afirmarse que estamos ante una responsabilidad por daño, el juez no puede decidir potestativamente exigir o no la responsabilidad de concurrir los requisitos previstos legalmente. El verbo "poder" no se utiliza en la acepción equivalente a "facultad" sino en la de "potencialidad" referida al texto de la Sentencia

Además la SAP de Madrid, sec 28, de 5 de febrero de 2008 , añade los siguientes motivos. En primer lugar de "carácter sistemático es la interpretación de la norma del art. 172.3 de la Ley Concursal en relación a la del art. 48.3 de la misma ley . Sentado que, como resulta claramente de su redacción, esta norma prevé una medida de carácter cautelar accesoria e instrumental de la pretensión del art. 172.3 de la Ley Concursal , la exigencia, para que pueda acordarse el embargo de bienes y derechos de los administradores, de dos requisitos constitutivos de la apariencia de buen derecho, consistentes en que de lo actuado resulte fundada la posibilidad 1º) de que el concurso se califique como culpable y 2º) de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, sin añadir el precepto legal ninguna exigencia relativa a la concurrencia, al menos indiciaria, de una relación de causalidad entre la conducta determinante de la probable calificación del concurso como culpable y el probable déficit concursal, es indicativa de la ausencia de carácter resarcitorio de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , de la que el embargo preventivo del art. 48.3 es, como se ha dicho, una medida cautelar, por lo que la apariencia de buen derecho exigida por la ley para acordarlo debería estar referida, del modo indiciario propio de su naturaleza cautelar, a los elementos necesarios para acordar la procedencia de tal responsabilidad concursal."

En segundo lugar señala la sentencia también:"La interpretación sistemática del precepto debe llevar también a relacionarlo con el régimen de responsabilidad civil de los administradores sociales previsto en las normas societarias. En estas normas se establece un régimen legal con una dualidad de responsabilidades, por daños (art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas ), a la que podría equipararse la del art. 172.2.3º de la Ley Concursal , y por deudas (arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), a la que podría equipararse la del art. 172.3 de la Ley Concursal , naturalmente con las diferencias que resultan de los pormenores de cada regulación. No parece razonable, a juicio de esta Sala, que el régimen de responsabilidad de los administradores sociales sea más severo en supuestos como los de los citados arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los que las conductas determinantes de la responsabilidad no son por regla general tan graves como las previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal , y en los que la sociedad no se encuentra declarada en concurso, en fase de liquidación y con déficit patrimonial, que en el supuesto del art. 172.3 de la Ley Concursal , en el que sí concurren esos factores que suponen una mayor gravedad de la situación y una mayor reprochabilidad de la conducta de los administradores. De admitir la tesis del carácter resarcitorio de la responsabilidad del art. 172.3 de la Ley Concursal , incluso el régimen de responsabilidad del art. 133.1 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas sería más severo, puesto que en él no se exige una especial cualificación en la negligencia del administrador causante del daño, mientras que en el caso del art. 172.3 de la Ley Concursal , por la regulación de las causas de calificación del concurso como culpable, sería precisa la concurrencia de alguna de las graves conductas previstas en los arts. 164.2 o 165 de la Ley Concursal , o, con carácter general, que la conducta de los administradores que hubiera causado o agravado la insolvencia pudiera calificarse como dolosa o gravemente culposa (art. 164.1 )".

No procede entrar a analizar la posible aplicación de la cobertura del déficit patrimonial con carácter retroactivo, ya que esta responsabilidad ex lege se aplicará a supuestos efectuados con posterioridad a la entrada en vigor de la ley concursal, por lo que no procede hablar de irretroactividad. En este sentido el TS ha señalado que si la situación que se originó antes de la entrada en vigor de una norma sancionadora continúa en el tiempo vigente aquella, sí se aplica la nueva norma( SSTS 9 de enero de 2006 y 24 de noviembre de 2005 ).

En consecuencia se debe condenar a D. Hermenegildo al pago de la responsabilidad concursal. Respecto a la cuantía que deberá abonar, es necesario recordar la posibilidad de graduar la responsabilidad concursal. En este sentido, dice la SAP de Madrid de 2 de octubre de 2009 que "...este tribunal ha señalado en diversas ocasiones ( sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid de 5 de febrero de 2008 y 26 de junio de 2009 , entre otras) que el juez del concurso puede graduar la responsabilidad concursal , acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, la intensidad de la participación de cada administrador o liquidador en la misma, etc., lo que no puede considerarse que entrañe la asignación al mismo de poderes arbitrarios, sino que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores, siempre y en todo caso. Hemos de recordar que una facultad moderadora de esta naturaleza no resulta extravagante en nuestro ordenamiento jurídico (arts. 1103 y 1889 del Código Civil o art. 65.3 de la propia Ley Concursal ).

Pues bien, pese a la gravedad de la conducta no debemos olvidar que la mayoría de las deudas de la concursada han sido asumidas por su condición de avalista de obligaciones asumidas por Class Tour y Ravanatur, y esta asunción de responsabilidad fue realizada por el administrador de la concursada, pero sin que fuere el causante del impago de los obligaciones principales. Por otro lado, nos encontramos ante hechos en los que la persona afectada ha intervenido directamente, sin que conste que hubiera contratado gestor para la llevanza de la contabilidad, lo que hubiera exigido un ordenado y diligente empresario en caso de no tener conocimientos contables. Atendiendo a estos datos debemos considerar que el afectado debe responder de la mitad de la cuantía de los créditos concursales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, excluyéndose a los créditos contra la masa( SAP de Madrid, sección 28º de 21 de julio de 2009 )

QUINTO: En materia de costas, conforme a lo previsto en los arts 394 L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , concurriendo serias dudas de índole jurídica y dadas las circunstancias fácticas concurrentes no procede hacer especial condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO CALIFICAR como CULPABLE el concurso de INVERSIONES GALLEL SL, representada por la procurador Dª Carolina Pérez Sauquillo, y en consecuencia se adoptan los siguientes pronunciamientos:

SE DETERMINA como persona afectada por la calificación del concurso a D. Hermenegildo .

Se le INHABILITA a TRES AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

Se ACUERDA la pérdida del derecho que como acreedor concursal tenga la persona afectada por la calificación

Se CONDENA a D. Hermenegildo a que abone a los acreedores en concepto de déficit patrimonial, la mitad de la cuantía de los créditos concursales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, excluyéndose a los créditos contra la masa

No se imponen las costas

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid y su partido.

PUBLICACION.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.