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Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 415/2011 de 12 de Enero de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Enero de 2012
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: OLIVER BARCELO, SANTIAGO
Nº de sentencia: 8/2012
Núm. Cendoj: 07040370052012100011
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00008/2012
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2011
SENTENCIA Nº 8
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a doce de enero de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Procedimiento Ordinario 893/2008, procedentes del Juzgado del Primera Instancia nº 2 de Manacor, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 415/2011, entre partes, de una como demandada apelante, D. Miguel Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN M. CERDÓ FRÍAS y asistido por el Letrado D. JUAN MIR CERDÓ; y de otra, como actora apelada, la Entidad CONSTRUCCIONES MONSERRAT SOLER S.L., no comparecida en esta alzada.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Manacor, se dictó Sentencia con fecha 6 de julio de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Juan Francisco Cerdà Bestard, Procurador de los Tribunales, obrando en nombre y representación de "CONSTRUCCIONES MONSERRAT SOLER S.L." contra D. Miguel Ángel y condenar al demandado a que satisfaga al actor la cantidad total de cincuenta y siete mil trescientos veintiocho euros con nueve céntimos (57.328,09 euros) más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de costas procesales a la parte demandada. Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª. Francisca Robot Binimelis, en nombre y representación de D. Miguel Ángel contra CONSTRUCCIONES MONSERRAT SOLER S.L. y condenar al demandado en reconvención a que indemnice al actor en la cantidad de dieciocho mil seiscientos cincuenta y ocho euros con treinta y nueve céntimos (18.658,39 euros), más los intereses del art. 576 LEC , sin imposición de costas".
SEGUNDO.- Que contra la anterior Sentencia y por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y, seguido el mismo por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 10 de enero del presente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Formulada demanda principal en ejercicio de las acciones de cumplimiento de contrato y de reclamación de cantidad por parte de la entidad "Construcciones Monserrat Soler, S.L.", contra D.
Miguel Ángel , en suplico de que se dicte
"sentencia por la que se condene al demandado Don
Miguel Ángel a pagar a mi mandante la cantidad de 57.328,09 euros, más la cantidad correspondiente en concepto de intereses legales y procesales en los términos previstos por los
artículos 1.108 del Código Civil y
Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Miguel Ángel , alegando que el albarán 1.183 se refiere a trabajos realizados con máquinas retro mixta y mini-pala, pero coincidentes con la mayoría de las partidas de la factura nº NUM000 que se le reclama, y ya abonadas por el recurrente, que se facturan trabajos posteriores a la finalización de las obras, por otra parte desproporcionados, que las deficiencias detectadas son imputables a la actora, y no a terceros, y que la actora es responsable de todas, cuya reparación asciende a 46.645,98 €, por todo lo cual interesa que se "dicte sentencia por la que se revoque la dictada en 1ª instancia y, en consecuencia se desestime la demanda inicial y se estime íntegramente la demanda reconvencional con expresa imposición de costas a la actora apelada" .
La representación procesal de la entidad "Construcciones Monserrat Soler, S.L." se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la factura nº NUM000 equivale a trabajos no presupuestados, y ejecutados tras finalizar la edificación de la vivienda; que terceros afectaron la tela asfáltica al aperturar una zanja en el mes de marzo del año 2007 con incidencia en las humedades detectadas, o en todo caso habría concurrencia de culpas entre la actora y los terceros, y que no se ha acreditado el valor de reparación de las humedades por condensación, por todo lo cual interesa que se dicte Sentencia confirmatoria de la dictada en la instancia, con expresa condena en costas a la parte adversa.
SEGUNDO.- En cuanto a la facturación por horas realizadas en la finca del demandado, con excavadora retro-mixta y de mini- pala, este Tribunal acoge el carácter que de extra-presupuesto adjudica la parte actora a las mismas, al igual que lo hace el Juzgador de instancia, en tanto las obras debían haber finalizado a 20 de julio de 2005, y en cuanto las demoliciones y movimientos de tierras, previstos en el presupuesto de 10 de marzo de 2004 se refieren al inicio de las obras, y ascienden a 9.808.880,-€ y 78.663.080,-€, respectivamente, y se corresponden a demoliciones de cubierta de fibrocemento, de forjado de madera y bovedilla, de fábrica de mampostería y de marés, y el segundo concepto a m3 desbroce y limpieza del terreno, m3 de excavación en terreno compacto, m3 de carga mecánica sobre camión, m3 de transporte de tierras a vertedero y al acondicionamiento de camino (f. 16 y 17 de autos), y coste definitivo de 37.252,01 € según factura de 28 de junio de 2003 (f. 34). Por tanto, las horas de maquinaria detalladas en la factura nº NUM000 , de 30 de septiembre de 2005, según albaranes nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 y NUM021 , de importe 57.328,09 € , obedecen a trabajos extra-presupuesto, posteriores a la finalización de la vivienda y otras unidades presupuestadas, (f. 46 a 49 de autos), en cuyo total se incluyen, además, las horas de oficial 1ª, de peón, materiales bloque 8x20x50 grava, de columna de 40x40x20, sacos portland, m3 hormigón en solera de piscina o aljibe, y en losa de escalera, m2 bloques italianos de 20 y de 10, mls de peldaño, m2 revestimiento raspado de fachadas, y ellos tras la finalización de la obra principal como unidades extra-presupuesto y de mano de obra "por administración", hasta septiembre de 2005, a petición del demandado o de la Sra. Rebeca , en partes exteriores de la finca.
La factura (albarán 1183) va referida al presupuesto y obras iniciales, hasta 18 de mayo de 2004 (f. 98 a 102 de autos, e integrada por partes o albaranes diferentes a los de la factura nº NUM000 ).
Pues bien, a pesar de la ejecución real de las unidades y metrajes facturados, la factura nº NUM000 no ha sido abonada por el demandado, injustificadamente, por lo que procede la estimación de la demanda principal.
Por demás, resultaría chocante que, presupuestados tales conceptos hasta la suma de 88.471.160,-€ (más 7% IVA) inicialmente, la obra ejecutada según presupuesto, con más los extras posteriores, importaran solamente la de 57.328,09 (IVA incluido), por la presente reclamación; y ello aun cuando el presupuesto real pudiere ascender a 676.279.400,- € (f. 95 de autos) pero sólo de trabajos realizados hasta el 29 de marzo de 2004. Con todo, los trabajos de maquinaria pendientes a 29 de marzo de 2004 se desglosan, junto a otros, en f. 105 a 106 de autos, siendo que el demandado hizo el último pago a 29 de noviembre de 2005 , más allá de los certificados acreditativos de final de obra a 23 de mayo de 2005 y 21 de junio de 2005 (f. 108 a 109). El número de horas no se entiende desproporcionado en virtud de los extras ejecutados en exteriores; y se descarta que ya fueran certificados, según indica la parte demandada-reconviniente, pues las facturas nº NUM022 , NUM023 y NUM024 obedecen a conceptos distintos (f. 114 a 117) a la utilización y horas de las dos máquinas. El propio palista, testigo Sr. Arsenio , manifestó desconocer el número de horas invertidas, pero que lo fueron entre las dos máquinas, para mover piedras grandes, realizar rotonda y pendientes, y acequias para tubos y riego, jardines, muros, siembra de árboles, etc., durante aproximadamente 6 meses.
TERCERO.- Y, por realizadas las unidades de obra facturadas, y abonadas por el demandado, salvo los extras precedentemente reseñados, los informes periciales permiten deducir, no obstante, que en algunas unidades la ejecución ha resultado defectuosa, con humedades importantes en planta sótano, en paredes, en techo del baño y en la planta baja, y así se constata de las fotografías acompañadas (f. 122 a 135), cuyo importe de reparación constituye el objeto de la demanda reconvencional; asimismo, según el dictamen de la Arquitecto Técnico, Sra. Ofelia (f. 118 a 121), exhaustivo y detallado, ha informado que las humedades son de capilaridad en paredes, tabiques y perimetrales de carga en la planta sótano, en una pared del almacén y en otras del baño, así como en el cielo raso, y en la parte baja de las jambas de las ventanas de la planta baja que, atendidos los trabajos necesarios de reparación, resulta clara aquella defectuosa ejecución en paredes perimetrales del sótano, drenaje e impermeabilizante mineral, y en paredes anteriores y desde el exterior, nuevo yeso y rastreles; y ello con independencia de que, en su caso y si le conviniere, la actora pueda repetir contra los Técnicos y otros intervinientes en la obra.
Cierto es que en el año 2006 la actora ya no estaba en la obra, y que los sucesores (desconocidos) causaron daños en las tuberías de agua y de electricidad, y han aparecido asimismo algunas humedades de condensación , que precisaba de otras soluciones o acompañar de ventilación forjada o de un vaso de hormigón (f. 157-158), y otros defectos (fotos como f. 167 a 169) que han aparecido al completar o modificar los trabajos de la actora, en los baños. El propio Arquitecto Técnico de la obra, testigo Sr. Silvio , no pudo precisar si las humedades son de capilaridad, pero el perito de parte (Sra. Ofelia ) explicó que la mayoría de humedades eran por capilaridad del agua desde abajo hacia arriba y a más, extendidas por casi todo el sótano, pero que puede concausarlas una parcial y defectuosa impermeabilización, la entrada de tubos en el muro del sótano, un mal sellado entre tubos y muro, el problema de entrada de agua desde el terreno exterior (filtraciones) y que el sótano no está bien ventilado; todo lo cual autoriza a reducir al 40% el importe de reparación, por imputables en parte a la actora, un aporte causal del 60% , en una solución equitativa y prudente, ante la terminación de las obras por parte de terceros y ante la aparición paulatina de algunos de los defectos.
CUARTO.- El importe reclamado debe ser reducido por el valor porcentuado de reparación, por lo que procede liquidar los trabajos y defectos, a modo de compensación judicial , que conlleva la estimación parcial de sendas demandas, principal y reconvencional; y, subsiguientemente, la NO imposición de costas a las partes, en ambas instancias, en una estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,
Fallo
1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Francisca Ribot Binimelis, en representación de D. Miguel Ángel , contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Manacor , en los autos de Juicio Ordinario nº 893/2008, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,
2º) Que, estimando en parte la demanda principal formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Cerdà Bestard en representación de la entidad "Construcciones Monserrat Soler, S.L.", contra D. Miguel Ángel ; y, asimismo, estimando en parte la reconvención, formulada por éste último contra la demandante principal, condenamos al demandado-reconviniente a que, por compensación, abone a la entidad demandante-reconvenida la cantidad de 29.340,50€ , con más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda principal (19 de noviembre de 2008); y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en la instancia, derivadas de las demandas principal y reconvencional.
3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.