Sentencia Civil Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 3/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 3/2011

MODIFICACION DE MEDIDAS NÚM. 2299/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS

S E N T E N C I A Núm. 8/2012

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a 17 de enero de 2012

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 2299/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers a instancias de Dª Carmen , contra D. Juan ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por lambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de junio de 2010, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. ALBERTO COBAS OTERO en nombre y representación de Dª. Carmen, frente a D. Juan y con desestimación de la reconvención interpuesta debo confirmar y confirmo las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 5 de septiembre de 2008 . Sin imposición de las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes , mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escritos de oposición; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera medida que es objeto de recurso es la relativa a la guarda del hijo común Pau nacido el 6 de abril de 2001. La guarda del menor la tiene atribuida el padre, primero en virtud de Sentencia de separación de octubre de 2002 que aprobó el convenio suscrito por ambos progenitores y después en virtud de Sentencia de divorcio de 5 de septiembre de 2008 que también aprobó el convenio suscrito por ambas partes después de iniciarse el procedimiento de forma contenciosa por parte de la ahora demandante en cuyo procedimiento se emitió informe por parte del equipo psicosocial, tras el cual ambos progenitores alcanzaron el acuerdo de mantener la guarda a favor del padre.

Se alega por la demandante como razón para solicitar un cambio de custodia que el menor tiene una conducta de oposición hacia la figura materna y que, con base a un informe psicológico que aporta, Pau padece un elevado grado de ansiedad emocional, conflicto de lealtades, cariño y estima hacia ambos progenitores , con las necesidades educativas mejor cubiertas por el padre pero con necesidad de cariño y de protección por parte de la madre. El informe psicológico aportado por la madre concluye que el niño necesita una mayor presencia de su madre para llevar a cabo de forma adecuada y positiva su desarrollo.

Consta en las actuaciones que en el procedimiento anterior de divorcio se emitió informe por parte del equipo psicosocial en mayo de 2008 en el que se desaconsejaba la custodia compartida. En dicho informe se señala que el padre se ha constituido principalmente como referente del menor y como el progenitor más significativo pero aconseja ampliar el régimen de visitas quincenal con la madre con la pernocta del domingo y un día intersemanal con pernocta. El demandado ha aportado asimismo un tercer informe de un psicólogo datado en febrero de 2010 que coincidiendo con el informe de la actora indica que el menor presenta inestabilidad emocional aunque el grado de gravedad apreciado es distinto. El referido informe que ha sido emitido tras entrevistarse con los dos progenitores y tras haber realizado tres visitas diagnosticas al menor señala que Pau presenta una ambivalencia respecto a la figura materna que puede provocar cierta inquietud y ansiedad y fluctuaciones emocionales, que el menor tiene una correcta identificación con la figura paterna lo que se destaca como un buen indicador para su evolución y que el menor esta bien integrado en el sistema familiar del padre lo que le puede dar estabilidad destacándolo también como un buen indicador. Se indica la necesidad de resolver la inestabilidad apreciada para mantener el equilibrio personal del niño, siendo necesario que desaparezca la angustia que padece que según el informe le provoca determinadas actuaciones de la madre para lo que aconseja tratamiento terapéutico apelando asimismo a la responsabilidad de ambos progenitores para que el menor pueda solucionar sus temores.

Cabe destacar que el informe pericial aportado por la actora que en el recurso refiere no haber sido tenido en consideración en ningún caso aconseja un cambio de guarda del menor, - ni la guarda materna en exclusiva ni la guarda compartida - sino una mayor presencia de la madre para facilitar al menor la resolución de sus conflictos. No se ha denegado la petición de cambio de custodia porque se considere que la madre carece de capacidades parentales, sino porque no se ha considerado oportuno un cambio que alteraría todo el modus vivendi del niño y su cotidianeidad y rutina. La decisión adoptada ha primado el interés y necesidades del menor manteniendo una situación que le garantiza estabilidad. Hay que tener en cuenta que el menor, por acuerdo de ambos padres, esta bajo el cuidado y guarda del padre desde que tenía menos de dos años, razón por la cual es la figura paterna la que se ha erigido en la figura de referencia más importante. No hay razones para modificar dicha situación entendiendo que un cambio repercutiría de forma perjudicial en su formación y desarrollo. Desde esta perspectiva , la del interés del niño, resulta del todo punto intrascendente que la Generalitat haya validado la familia constituida por la madre y su actual pareja como familia de acogida, pues no se deniega la petición por estimar que existen deficiencias en las habilidades relacionales y educativas de la madre, sino porque un cambio tan brusco como el que se solicita ni es necesario ni se justifica y podría perjudicar al menor.

Como se ha señalado de forma harto reiterada el criterio que debe presidir la medida que se adopte sobre la guarda y custodia del hijo menor, es el de la supremacía del interés del menor. Debe primar el interés de los menores sobre el interés de cada uno de los progenitores. La primacía del interés Superior del niño aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución, en el artículo 5,3 de la Llei 14/2010 de 27 de mayo dels Drets i Oportunitats de la Infància i l'Adolescència , reflejando claramente lo dispuesto la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 y de 19 de octubre de 1996. Esta exigencia también ha sido recogida por el artículo 82 del Codi de Familia cuando señala que "A la hora de decidir sobre la guarda de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos". Actualmente en el artículo 211-6 del CCC que dispone que el interés Superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte". Y es este interés y no otro el que ha sido tenido en consideración por la Sentencia apelada que debe ser confirmada en este punto. El régimen de visitas ya fue ampliado en la Sentencia de divorcio, entendiendo que resulta suficiente y que en definitiva las dificultades de relación entre madre e hijo deben ser resueltas , como se indica en el informe pericial aportado por el demandado, con apoyo terapéutico al menor al que los adultos deben facilitar los recursos necesarios para resolver la cuestión y con apoyo también a la madre, el que estime pertinente, para adoptar las pautas necesarias al objeto de reconducir la relación, teniendo además en cuenta que si la madre y su actual pareja tienen en acogida a un menor de cuatro años, la diferente situación familiar que se ha creado requiere una nueva adaptación por parte del hijo a la que deberá prestarse especial atención.

SEGUNDO.- La desestimación de la petición de incremento de los alimentos es apelada por el demandado que en reconvención solicitaba el incremento alegando reducción de ingresos a partir de 2009 y nacimiento de una nueva hija, así como desempleo de su actual pareja y madre de la nueva hija. La Sentencia de divorcio estableció una pensión de 200 euros mensuales a cargo de la madre más la mitad de los gastos escolares y extraescolares. En el presente proceso el padre reclama una pensión de 400 euros al mes y el mantenimiento de todo lo demás.

En cuanto a la prueba relativa a la capacidad económica , cabe concluir que el demandante reconvencional no ha acreditado la disminución de sus ingresos. En 2008, de la Declaración de la Renta se derivan unos ingresos mensuales netos de unos 1.700 euros al mes y en 2009 de las nominas aportadas se deriva una cantidad similar si se computan las pagas extraordinarias. La hija del demandado nació seis meses después de firmar el convenio de divorcio por lo que puede considerarse como una circunstancia nueva desconocida por el demandado. Se ha acreditado la situación de desempleo retribuido de la actual pareja madre de la nueva hija hasta el mes de junio de 2010, y la inexistencia de prestación con posterioridad a dicha fecha por lo que el Sr. Juan tiene casi en exclusiva la carga de alimentar a la nueva hija. Se sostiene en el recurso que la madre también solicitaba en concepto de alimentos, caso de haberse cambiado la custodia, la suma de 400 euros mensuales, entendiendo que hay un acuerdo entre ambos sobre lo que necesita la menor, pero hay que tener en cuenta que la pensión de alimentos pactada en el convenio de divorcio viene integrada por dos partidas distintas , de una parte la pensión periódica que se fijó en 200 euros mes y que ahora se pretende por el padre que se incremente a 400 euros mes y la mitad de los gastos escolares de la hija, además de la mitad de los gastos extraordinarios. La actora en su demanda reclama 400 euros pero no contempla a parte los gastos escolares , por lo que el acuerdo aludido por el demandado no existe. Entiende la Sala que siendo superior de hecho la pensión , pues a la cantidad de 200 euros con las debidas actualizaciones debe adicionarse la mitad de todos los gastos escolares, la contribución a los alimentos del hijo por parte de la actora no puede ser incrementada hasta la suma reclamada de 400 euros. Las nueva circunstancia que se concreta en la existencia de una nueva carga familiar por parte del demandado conduce a subir la pensión pero no en la cantidad reclamada. La madre explota el mismo negocio de estética que explotaba cuando se firmó el convenio de divorcio y no se ha acreditado un aumento de sus ingresos, pero ha constituido una nueva familia con su actual pareja que también contribuye a los gastos familiares. En tales condiciones la Sala considera que la pensión de alimentos del hijo debe incrementarse a la suma de 300 euros mensuales que deberán abonarse en los términos y con las actualizaciones establecidas en la sentencia de primera instancia, pero con efectos desde la fecha de la presente Resolución en aplicación de la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Superior de justicia de Catalunya de 26 de septiembre de 2011, rec. 24/2011 que determina los efectos de la pensión de alimentos establecida en sede de medidas provisionales y en las Sentencias de primera y segunda instancia. Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso planteado por el demandado al haber sido parcialmente estimado. No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso planteado por la actora atendida la naturaleza de la cuestión debatida y las dudas de hecho que con carácter general se suscitan en este tipo de cuestiones, todo ello de conformidad con lo que dispone el artículo 394 de la L.E.C. .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Juan yDESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Carmen contra la Sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2010 por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granollers en los autos de Modificación de Medidas nº 2299/2009 de los que dimana el presente rolloSE REVOCA EN PARTE la expresada Resolución, acordando incremental la pensión de alimentos del hijo común a cargo de la madre a la suma de 300 euros mensuales que deberán abonarse en los términos y con las actualizaciones establecidas en la Sentencia de primera instancia, pero con efectos desde la fecha de la presente resolución, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación a ninguna de las partes..

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª , 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser formulado/s ante esta sección en el plazo de veinte.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta Sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE