Sentencia Civil Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 255/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 255/2011

Proc. Origen: Juicio ordinario 999/2010

Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 2 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

MAGISTRADOS: D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a diecinueve de enero de dos mil doce.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 999/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Huelva, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por La Estrella Sociedad Anónima de Seguros, representada por el Procurador sr. Caballero Cazenave, asistida por la Letrada sra. Cambra Pancho; siendo parte apelada la mercantil Rafael Morales SA, representada por la Procuradora sra. Torres Toronjo y defendida por el Letrado sr. Lagares Fernández.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 18 de marzo de dos mil once se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "Que estimo parcialmente la demanda principal formulada en el proceso por Rafael Morales SA, contra la entidad demandada La Estrella SA de Seguros, condenando a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 201.517,17 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 20 de la LCS , sin costas".

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la aseguradora mencionada, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución, quedando señalada la audiencia del día de la fecha para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- A). PRELIMINAR: La acción ejercitada está prescrita al haberse interpuesto la demanda transcurridos más de dos años desde que se produjo el siniestro, al no haberse interrumpido el plazo prescriptivo. Entiende la recurrente que las conversaciones con el corredor de seguros no tienen carácter de reclamación extrajudicial, citando para ello la Ley 26/2006 en relación a las funciones de los corredores de seguros, se trata en este caso de una correduría de seguros y no de agente mediador, por lo tanto no tienen la representación de la aseguradora, se trata de un profesional independiente. No existe reclamación directa a la asegurador reclamando el pago. Cuando se rechaza el seguro se comunica al corredor que es el único que se pone en contacto con la aseguradora.

1º.- Infracción del art. 218, la sentencia incurre en incongruencia "extra petita", si se tienen en cuenta los hechos controvertidos en la audiencia previa y que la sentencia entra a valorar en los Fundamentos Jurídicos quinto a séptimo, los requisitos de la póliza en relación al art. 3 LCS , también si las condiciones particulares y generales, vulnerándose el derecho a la tutela efectiva, quedando la aseguradora indefensa, privándole de hacer alegaciones en defensa de sus intereses.

2º. Error en la valoración de la prueba en los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto de la sentencia. El objeto principal del litigio se centra en la interpretación jurídica de la causa de exclusión del riesgo de la cláusula 8 de las condiciones particulares, relativa a la limitación de la cobertura de daños por fenómenos de la naturaleza. El juzgador estima que la misma es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado y ello no es así, cuando las condiciones generales definen y delimitan la cobertura de fenómenos de la naturaleza. SE cubre con el seguro un evento sujeto a riesgo, por lo que los sucesos que entran dentro de la normalidad no pueden estar cubiertos, existiendo fenómenos de la naturaleza que no son riesgos, son incidencias normales a las que el asegurado debe hacer frente y la obra debe estar preparada para soportarlos, de ahí que se hicieran constar las limitaciones a los fenómenos de la naturaleza que están excluidos.

3º. Error en la valoración de la prueba en el Fundamento Jurídico Séptimo. El juzgador hace en este caso una lectúra errónea del apartado a) sobre influencias normales del clima, concluyendo que el límite de los 170 l/m2, solo afecta a las precipitaciones y no a las inundaciones, interpretación que no ha podido ser seguida de manera lógica por la defensa de la demandada, puesto que el límite para una cosa y otra (precipitaciones e inundaciones) es de 170 l/m2. La póliza cubre cinco supuestos por daños en la cláusula 08, asegurando lo no previsible y que sobre lo que existe riesgo de que pueda ocurrir. En este caso el límite establecido de la precipitación de lluvia no se superó, como ha puesto de manifiesto la pericial.

El juzgador estima que no estamos ante una cláusula clara y precisa, entendiendo que admite varias interpretaciones, pero concluyendo la recurrente que no se ha leído bien y que el concepto de imprecisión se ha introducido "ex novo".

4º. Error en la valoración de la prueba en el Fundamento Jurídico Octavo. No procede indemnización alguna por lo antes argumentado, pero subsidiariamente, entiende que la indemnización no está bien calculada. La actora a dos meses del siniestro envía valoración de daños por 126.489,52 euros. La entidad tasadora RTC acepta casi en su integridad eta propuesta, aunque corrige los daños de la escollera y con el descuento de la franquicia la cantidad resultante sería de 94.264,70 euros.

Sin embargo la sentencia tiene en cuenta la valoración de la actora que es de parte e interesada, llegando a una valoración de más del doble de lo establecido en un principio, que es más próxima al siniestro y refleja mejor los daños que la realizada ex profeso para el litigio. Existen discrepancias sobre valoración de determinadas partidas, como el terraplen, hierros, encofrado y gastos de personal, que no deben contemplarse en la valoración, entendiendo que el total no debe ser superior a 96.020,76 euros.

B). La parte apelada se opone al recurso, manifestando: En cuanto al preliminar, que la acción no está prescrita, al haberse hecho reclamación extrajudicial a la aseguradora por el corredor de seguros que según la Ley 26/2006, representa al asegurado, sin que la aseguradora pueda ir en contra de sus propios actos, diciendo que no tiene legitimación para la reclamanción la persona que mantuvo todas las conversaciones relativas al siniestro. Además en el documento nº 4 de la demanda, nada se dice de prescripción sino que el siniestro no se atendía por falta de cobertura. En conclusión afirma que la actora nunca ha hecho dejación de la acción.

En cuanto al primer motivo del recurso, afirma que no hay incongruencia de la sentencia, ni infracción del art. 218 LEC , por cuanto que lo que se debate, no es otra cosa que la cobertura de la póliza respecto del siniestro, por eso la jurisprudencia analiza la misma en relación con la LCS y la jurisprudencia.

Por lo que se refiere al segundo alegato recursivo, se mantiene por la apelada que la parte contraria reproduce los argumentos mantenidos en su contestación a la demanda y durante el juicio, manteniendo una valoración subjetiva contraria a la que realializa el juzgador. Añade que a la vista de la póliza, que se incluyen cláusulas limitativas del riesgo, no conocidas, ni aceptadas. Además el siniestro se produjo no por causas normales del clima, sino excepcionales como declaró el perito, por lo tanto el seguro comprende la cobertura del siniestro.

En lo que ataña al tercero de los motivos del recurso, se insiste por la parte contraria en la limitación de la cláusula 08 que entiende es clara y debe ser aplicada, manteniendo discrepancia con dicha conclusión, puesto que dicha cláusula es aclaración de un riesgo excluido del clausulado general que no aparece firmado por la asegurada, por lo que no puede considerarse aceptado. Además y como dice la sentencia existe contradicción entre los riesgos cubiertos y limitaciones de dichos riesgos. Entendiendo que las cláusulas contradictorias o dudosas deben ser interpretadas proasegurado. Ambos peritos han reconocido que las circunstancias que produjeron el siniestro fueron excepcionales, pues el caudal del río supero las previsiones estadísticas, siendo esto lo que se pretendía asegurar, es decir, las circunstancias anormales o excepcionales.

Para terminar y por lo que se refiere al último de los alegatos, referido a la cuantificación de la indemnización, discutiendo el montante de la indemnización que debe ser abonado por la aseguradora, entendiendo que debe ser abonado conforme recoge la sentencia al estar basada en las pruebas periciales practicadas, sin que las conclusiones del Fundamento Jurídico Octavo puedan considerarse ilógicas o arbitrarias. Añade que la cantidad inicialmente apreciada se refiere a daños directos, sin tener en cuenta los perjuicios ocasionados que se refieren a dos tipos: Las unidades contempladas en proyecto y gastos de personal, siendo rechazados los primeros, aunque admitiendo los segundos, que según se reconoció por el perito de la aseguradora no estaban incluidos en la valoración inicial.

SEGUNGO .- El primer motivo del recurso se refiere a la prescripción de la acción ejercitada, excepción que fue rechaza por el juzgador de primera instancia.

No hay controversia en torno al plazo prescriptivo de la acción que se ejercita que se estima en dos años.

No obstante lo anterior, el instituto de la prescripción es de interpretación restrictiva y admite interrupciones en cuanto al cómputo del plazo en los casos que regula el Código Civil en el art. 1.973 , refiriendo el citado precepto que puede interrumpirse el plazo prescriptivo por el ejercicio de la acción ante los tribunales o por reclamación extrajudicial al acreedor o por cualquier otro acto de reconocimiento de deuda por el deudor.

En este caso resulta claro que el siniestro dañoso ocurrió el día 23/10/2006 y que la asegurada reclamó la indemnización correspondiente por el siniestro que ha dado lugar a este procedimiento a través de la correduría de seguros que, con su mediación, realizó el contrato de aseguramiento, pues prestó al asegurado el asesoramiento y asistencia que le permite el art. 26.3 de la Ley 26/2006 , habiéndose entendido la aseguradora con la Correduría de Seguros Figueroa, todo lo relativo al siniestro, así se desprende del documento de fecha 21 de marzo de 2007, por el que se rechaza el mismo al considerar que no tiene cobertura en la póliza suscrita y que se ha acompañado con el escrito de la aseguradora de fecha 14/03/2011. Documento de rechazo de la cobertura que no hubiera tenido lugar de no haberse realizado la oportuna reclamación extrajudicial.

Existe otro documento reiterando el rechazo del siniestro de fecha 07/10/2009, que se acompañó como documento nº 4 de la demanda.

Además de ello entre aquel primer escrito de rechazo del siniestro y este último, se produjeron numerosas comunicaciones y aportación de documentación de cara a reconducir la reclamación de los daños dentro de la póliza suscrita, como declaró el testigo representante de Correduría de Seguros Figueroa y el empelado de la aseguradora sr. Horacio , lo que se complementa con las copias de la multitud de correos electrónicos relativos al siniestro y a la reclamación de los daños, con lo que al haberse interpuesto la demanda en el mes de marzo de 2010, es evidente que no había transcurrido el plazo prescriptivo de la acción al haberse interrumpido esta por la reclamación extrajudicial realizada por la asegurada a través de la mentada correduría de seguros, respecto a lo que la compañía nunca puso objeción alguna, demostrando todo ello que la actora nunca hizo dejación de su derecho a reclamar la indemnización correspondiente basada en el seguro suscrito.

En consecuencia con todo lo anterior el primer motivo del recurso debe ser rechazado.

TERCERO.- Por lo que atañe al motivo basado en la incongruencia "extra petita" de la sentencia arriba enunciado, hemos de partir para acometer su resolución de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC , que expresa en cuanto a la congruencia que: "Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón Véase art. 120.3 CE .

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

La jurisprudencia se ha ocupado de la congruencia de las sentencias en numerosas resoluciones, pudiendo citar como expresiva de la postura del Tribunal Supremo la sentencia de 28 de septiembre de 2.006 , cuando expresa que "...la STC de 7 de junio de 1994 , que recoge la doctrina sobre la incongruencia con relevancia constitucional, ha manifestado que "en esencia, (...) sólo viola el artículo 24.1 C.E ., aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida en que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga un modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio" ( SSTC números 168/1987 , 144/1991 , 183/1991 , 59/1992 , 88/1992 , 44/1993 , 369/1993 ); por consiguiente, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial civil es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"), de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos fundamentales que la fundamentan, ello sin perjuicio de que, en virtud del principio "iura novit curia", el órgano judicial no haya de quedar sujeto, en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de los litigantes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos ( SSTC números 88/1992 , 369/1993 , 87/1994 ).".

Teniendo en cuenta la regulación y la doctrina jurisprudencial que anteceden y visto el contenido de la demanda y el suplico de la misma, así como la contestación y lo surgido en el debate a lo largo del proceso, no podemos estar de acuerdo con la incongruencia de la sentencia que se argumenta, pues se pide una indemnización en base a una póliza de seguros, al entender que el siniestro ocurrido está cubierto por ella.

La aseguradora mantiene a la vista de la póliza que el siniestro no está cubierto por el seguro concertado y la demandad que el siniestro si se encuentra amparado por el contrato de seguro suscrito, entrando, por tanto, el Órgano judicial a resolver la controversia teniendo en cuenta la póliza y sus cláusulas, tanto generales como particulares, lo dispuesto en la Ley de Contrato de Seguro, sobre los requisitos del contrato suscrito, así como la jurisprudencia aplicable al caso, entendiendo que no se da más de lo pedido y que los razonamientos de la sentencia no se salen de lo que ha sido el debate dentro de un proceso que desde el punto de vista jurídico ha abordado las diversas cuestiones, relacionadas con las posturas de las partes.

Por lo argumentado este motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Los dos motivos siguientes del recurso pueden resolverse de manera conjunta, al referirse al error en la valoración de la prueba respecto de los Fundamentos Jurídicos Quinto, Sexto y Séptimo de la sentencia, que tienen que ver con la interpretación de las cláusulas de la póliza de seguros en relación con la LCS y la jurisprudencia.

Para resolver las cuestiones planteadas en relación a la póliza e interpretación de sus cláusulas en relación con el siniestro, debemos traer a colación lo dispuesto en el art. 3 de la LCS , cuando establece que: "Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

Las condiciones generales del contrato estarán sometidas a la vigilancia de la Administración pública en los términos previstos por la ley.

Declarada por el Tribunal Supremo la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato la Administración pública competente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus pólizas".

Establece la STS de 01 de octubre de 2010 , con cita de otras y de manera reiterada respecto a las cláusulas delimitativas del riesgo y de las limitativas de los derechos del asegurado que "...Cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo.

A) Como recuerdan las SSTS de 12 de noviembre de 2009, RC n.º 1212/2005 , y de 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2009 , sobre la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y delimitadoras del riesgo se ha pronunciado la sentencia de 11 de septiembre de 2006, del Pleno de la Sala , dictada con un designio unificador, la cual, invocando la doctrina contenida en las SSTS de 16 octubre de 2000, RC n.º 3125/1995 , 2 de febrero de 2001 , 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006 , sienta una doctrina que, en resumen, pasa por considerar que delimitadoras del riesgo son las cláusulas que tienen por finalidad concretar el riesgo, esto es, el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla, determinando pues qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, tratándose de cláusulas susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado, mientras que limitativas de derechos son las que, en palabras de la STS de 16 de octubre de 2000 , operan para "restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido", las cuales, afirma la de 15 de julio de 2009, RC n.º 2653/2004, están sujetas, en orden a su validez y como expresión de un principio de transparencia legalmente impuesto, a los requisitos de:

(a) Ser destacadas de modo especial.

(b) Ser específicamente aceptadas por escrito ( artículo 3 LCS , que se cita como infringido).

La solución expuesta por esta Sala parte de considerar que al contrato se llega desde el conocimiento que el asegurado tiene del riesgo cubierto y de la prima, según la delimitación causal del riesgo y la suma asegurada con el que se da satisfacción al interés objetivo perseguido en el contrato por lo que resulta esencial para entender la distinción anterior comprobar si el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto. Dado que toda la normativa de seguros está enfocada a su protección, resolviéndose a su favor las dudas interpretativas derivadas de una redacción del contrato o sus cláusulas oscura o confusa, la exigencia de transparencia contractual, al menos cuando la perfección del contrato está subordinada, como es el caso de los de adhesión, a un acto de voluntad por parte de solicitante, impone que el asegurador cumpla con el deber de poner en conocimiento del asegurado aquello que configura el objeto del seguro sobre el que va a prestar su consentimiento, lo que supone, en cuanto al riesgo, tanto posibilitar el conocimiento de las delimitativas, como de aquellas que limitan sus derechos, con la precisión de que en este último caso ha de hacerse con la claridad y énfasis exigido por la Ley, que impone que se recabe su aceptación especial.

En esta línea, la STS de 15 de julio de 2009 señala que "determinado negativamente el concepto de cláusula limitativa, su determinación positiva, con arreglo a los distintos ejemplos que suministra la jurisprudencia, debe hacerse por referencia al contenido natural del contrato derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. De estos criterios se sigue que el carácter limitativo de una cláusula puede resultar, asimismo, de que se establezca una reglamentación del contrato que se oponga, con carácter negativo para el asegurado, a la que puede considerarse usual o derivada de las cláusulas introductorias o particulares. El principio de transparencia, que constituye el fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas , opera, en efecto, con especial intensidad respecto de las cláusulas que afectan a la reglamentación del contrato".

Este es también el criterio que expresa la STS de 18 de mayo de 2009, RC núm. 40/2004 , que abunda en la idea de que lo importante es que el asegurado vea limitados o restringidos sus derechos con relación, por ejemplo, a los que le han sido atribuidos en la parte de la póliza que negoció, que serán los plasmados en las condiciones particulares y no en las generales, predispuestas exclusivamente por la aseguradora para ser incorporadas a una pluralidad de contratos, exigiendo para la oposición de cualquier limitación contenida en éstas que conste su expresa aceptación en la forma prevista en el art. 3 LCS , añadiendo que la claridad de la póliza en la identificación de las garantías cubiertas convierte en insuficiente, por contradictoria con ella, la declaración asumida como propia por el tomador de conocer y aceptar las limitaciones establecidas en las condiciones generales, tanto más si el contenido de éstas no se transcribe y sólo se identifica el número de cada

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, tenemos en el presente proceso un contrato de seguro que no se niega por las partes, sin que aparezca unida a los autos la póliza completa, con las condiciones generales y particulares, suscrita por el tomador/asegurado, como establece la LCS.

Solamente consta aportada por la parte actora, copia de las condiciones particulares del contrato, ignorando el concreto contenido del clausulado general, pues solamente constan unas condiciones generales de adhesión aportadas por la demandada, pero no incorporada a la póliza, haciendo constar que dicha parte no ha aportado la póliza original, lo que hubiera sido de fácil incorporación, para poder comprobar que estaba suscrita por la actora.

Las condiciones particulares de la copia aportada, revelan que respecto de los daños a la construcción y en el apartado denominado "Riesgo 1º: Daños a la construcción", se aseguran como incluidos los producidos por fenómenos de la naturaleza, con una franquicia de 20.000,00 euros.

En la cláusula particular número 08 denominada "LIMITACIÓN DE LA COBERTURA DE DAÑOS POR FENÓMENOS DE LA NATURALEZA (CONS-32), se afirma que: "El asegurador indemnizará las pérdidas y/o daños sufridos por los elementos que se hayan producido a consecuencia de: - Inundación o avenida por desbordamiento de cauces naturales o artificiales.

- Movimientos sísmicos, terremotos, temblores de tierra.

Erupciones volcánicas, maremotos

Precipitaciones anormales de lluvia, pedrisco y nieve ."

Añade al final de este apartado " La indemnización tendrá lugar siempre y cuando en el proyecto y ejecución de la obra se hayan tenido en cuenta las estadísticas de frecuencia de estos fenómenos en la zona y se hayan adoptado las medidas adecuadas de seguridad frente a ellos, así como cumplido con la normativa oficial sobre diseño, ejecución y materiales en particular para los fenómenos de carácter sísmico."

A la vista de este apartado parece que los daños ocasionados por inundación y lluvias anormales estarían cubiertos por la póliza, toda vez que, según los peritos en el proyecto se tuvo en cuenta las estadísticas de frecuencia de tales fenómenos, además consta que la aseguradora tuvo en sus manos el proyecto de la obra de construcción del puente sobre el río Chanza en Paymogo (así lo declaró el corredor de seguros que intervino como testigo -sr. Luis Pablo ). Proyecto que se encontraba visado por el Colegio de Ingenieros, por lo que cumplía con los requisitos técnicos y de legalidad necesarios.

Seguidamente y dentro de la cláusula particular 08 "LIMITACIÓN DE LA COBERTURA DE DAÑOS POR FENÓMENOS DE LA NATURALEZA (CONS-32)", figura el apartado titulado: INFLUENCIAS NORMALES DEL CLIMA, con la siguiente redacción introductoria y apartado a). "Como aclaración de lo que se indica en la exclusión 1.5 del art. 2 Riesgos Excluidos del Condicionado General de la Póliza referido a "influencias normales del clima"; se entienden como tales las condiciones climatológicas habituales en el emplazamiento de la obra: a) Consecuentemente sólo serán indemnizables las pérdidas o daños ocasionados por lluvias, avenidas o inundaciones cuando la precipitación acumulada en 24 horas en las que se produjo el siniestro, registrada en el Centro Meteorológico más cercano al lugar de la obra, superó los 170 litros m2. En caso de avenida y/o inundación la medición anterior será la registrada por el Centro Meteorológico más cercano a la cabecera del curso fluvial que la generó".

La cláusula antes trascrita y el apartado denominado "Influencias normales del clima", no puede decirse que sean claros, sino que puede decirse que en cierta medida son contradictorios, llegando al final a restringir el riesgo de tal manera que la indemnización deviene casi imposible a la vista de las estadísticas que sobre precipitaciones en la zona obran en las actuaciones, cuando este no es el sentido del contrato, según puede intuirse de la lectura completa del clausulado particular.

Lo usual en este tipo de seguros con influencia de los fenómenos de la naturaleza en el riesgo asegurado, se tengan en cuenta cálculos estadísticos para cuantificar el riesgo basados en las mediciones de la precipitación en la zona durante un período estimable de tiempo, constituido por varios años, o bien, que se pacte una cláusula de retorno, contemplando las precipitaciones ocurridas en una ponderación de los últimos 10 o 20 años, para determinar si el siniestro es o no indemnizable.

Del contenido del clausulado y apartado que se citan, está claro que se incluyen los daños producidos por inundación, avenida o desbordamiento de cauces naturales o artificiales y por precipitaciones anormales de lluvia, quedando excluidos los daños producidos por riesgos normales de clima, a los que el constructor tiene que hacer frente, por cuanto que la obra tiene que estar preparada para soportarlos y por eso los excluye.

En este caso han declarado los dos peritos que las circunstancias del clima cuando se produjo la crecida del río y el siniestro, eran totalmente anormales y excepcionales, así parece desprenderse también de la documentación unida a los autos del AEMET (Agencia Estatal de Meteorología).

La restricción y limitación del riesgo a que alude la recurrente de los 170 litros de lluvia, para entender cubierto el siniestro, parece estar en contradicción con lo que antecede y con la interpretación correcta del conjunto de las cláusulas particulares, por lo que, las oscuridades a que pueden dar lugar tales cláusulas no deben perjudicar al asegurado, como establece la jurisprudencia, con lo que el siniestro como concluye la sentencia debe quedar incluido en la cobertura de la póliza en su día contratada, sin perder de vista que no aparece suscrita por la tomadora/asegurada, como signo de aceptación.

QUINTO .- En cuanto a la fijación de la indemnización existen dos informes periciales, uno presentado por la parte actora que asciende a 264.807,17 euros, del que descuentan como reclamados 20.000,00 euros, que es la franquicia establecida en la póliza de seguros, quedando la reclamación de la actora establecida en 244.807,17 euros.

La cantidad se desglosa según el informe presentado por la Constructora Rafael Morales SA, en 121.917,17 euros, que corresponden a las unidades de obra reconstruidas. Por otra parte reclama 43.290,00 euros en unidades no contempladas en proyecto derivadas de la inundación, no recogida en sentencia y con lo que se aquieta la parte actora, pues no ha recurrido la sentencia y por último reclama 99.600,00 euros por gastos de personal que interviene en la obra desde que se reinician los trabajos hasta la reconstrucción de lo destruido en la crecida. Se dice que se valora como producto del coste empresarial del equipo de obra por tiempo empleado (que sí recoge la sentencia como indemnizable).

La parte recurrente afirma que el primer capítulo debe reducirse a la cantidad que estima su perito ascendente, en definitiva, a 96.020,96 euros, entendiendo incluidos en los mismos los gastos de personal.

Efectivamente consta en autos una valoración de los daños presentada a la aseguradora con fecha 03/11/2006, sobre los daños producidos en las obras del puente de Paymogo que estaba construyendo la actora, también asegurada, que ascendía a 126.489,52 euros.

El perito de la parte demandada -sr. Darío -, afirma que estaba conforme con los apartados de dicho informe de daños de la actora, al contener las mismas partidas que el realizado por él, solamente difería en la medición de la escollera, manteniendo en su intervención en el juicio que la valoración que realizan ambas partes, están incluidos los gastos del personal.

Por el contrario la parte actora afirmó que su primera valoración contenía solamente los daños propiamente dichos y no los gastos de personal, cuestión esta que no puede ser admisible, a la vista de su valoración de noviembre de 2006 y del informe pericial de la demandada, pues las partidas de ambos por la forma de redacción y su contenido llevan incluido dicho gasto, pues no puede entenderse de otra manera, por ejemplo en la primera partida de la valoración referida a despeje y desbroce del terreno, excavación de zanjas y pozos, relleno de suelo, terraplén.

Sin embargo, en el informe pericial de daños que se acompaña con la demanda, es genérico y poco claro, sobre todo en el capítulo de gastos de personal, que tiene una redacción poco inteligible y por tanto no la entendemos justificada, llegando a la misma conclusión a la vista de la intervención en juicio del perito que lo efectuó -sr. Genaro -. Lo que contrasta con la primera valoración presentada por su empresa y la contundencia de la intervención del perito de la parte contraria.

En consecuencia este motivo del recurso debe ser estimado y reducir la reclamación de daños a la valoración que de los mismos se presentó en su momento ascendente a la cantidad total de 126.489,52 euros, que entendemos comprendía los daños y los gastos de personal, a los que se deberá descontar la cantidad de 20.000,00 euros, referida a la franquicia que contiene la póliza, por lo tanto la cantidad a indemnizar será de 106.489,52 euros.

SEXTO .- Por lo tanto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA ESTRELLA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, contra la sentencia dictada en primera instancia el pasado día 18 de marzo de 2011, por el Lltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Huelva, que se REVOCA EN PARTE, para acordar que la indemnización que debe satisfacer la aseguradora demandada a la parte actora será de 106.489,52 euros, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Las costas del recurso se imponen a ninguna de las partes al haber sido estimado parcialmente el mismo, por aplicación de lo dispuesto en la LEC (art. 398 y 394 ).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA ESTRELLA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2.011 , en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Huelva y REVOCARLA EN PARTE, en el sentido de acordar que la indemnización que debe satisfacer la aseguradora demandada a la parte actora será de 106.489,52 euros, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.