Sentencia Civil Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 473/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00008/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24139 41 1 2011 0100113

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000473 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SAHAGUN

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000103 /2011

Apelante: Lorenzo

Procurador: MARIA DEL CARMEN ESPESO HERRERO

Abogado: EUSEBIO CARLOS GOMEZ DOMINGUEZ

Apelado: Pascual

Procurador: ESTHER ERDOZAIN PRIETO

Abogado: FERNANDO DE LOS MOZOS MARQUÉS

SENTENCIA NUM. 8-12

En León, a doce de enero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Juicio Verbal 103/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Sahagún, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 473/2011, en los que aparece como parte apelante D. Lorenzo , representado por la Procuradora Dña. Maria del Carmen Espeso Herrero,º asistido por el Letrado D. Eusebio-Carlos Gómez Domínguez y como parte apelada D. Pascual , representado por la Procuradora Dña. Esther Erdozain Prieto y asistido por el Letrado D. Fernando de los Mozos Marqués, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente - constituído como órgano unipersonal - el Ilmo. Sr. D. Antonio Muñiz Diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 19 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. De la Red Rojo en nombre y representación de Don Pascual contra Don Lorenzo debo condenar y condeno a éste a abonar a la actora la cantidad de 1.889,49 euros en concepto de principal, más el interés legal correspondiente a la cantidad por la que es condenado a contar desde la interpelación judicial que data de 29 de marzo de 2011, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para su estudio y resolución, el día 9 de enero actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Pascual , Arquitecto Técnico, se formulo demanda contra D. Lorenzo en reclamación de la cantidad de 1.889,49 euros, en concepto de los honorarios profesionales devengados por la intervención en la Dirección de la Ejecución material de una vivienda familiar en la CALLE000 nº NUM000 , de Sahagún, que llevo a cabo por encargo del demandado. Este último se opuso a la demanda alegando que el actor incumplió sus obligaciones profesionales como director de la ejecución material de la obra no controlando su ejecución por lo que esta presentaba deficiencias cuya subsanación suponía un importe superior a lo peticionado en la demanda por lo que entendía que el actor no podía reclamar cantidad alguna ya que no cumplió con las obligaciones derivadas de la relación contractual existente entre las partes.

La sentencia de primera instancia estima la demanda y contra dicha resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada con la pretensión de que sea revocada dicha sentencia y se dicte otra absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra reiterando al efecto los argumentos y excepciones esgrimidos en la instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar y cuanto a la compensación alegada por el demandado no es posible entrar a examinar tal excepción pues, como con acierto razona la juzgadora de instancia, para que en un juicio verbal pueda entrarse en el debate de la compensación, que es un medio de extinción de las obligaciones ( art. 1156 del Código Civil ), es preciso, conforme dispone el art. 438.2 LEC , que el demandado se lo notifique al actor al menos cinco días antes de la vista, a fin de que este pueda efectuar las alegaciones que considere convenientes respecto del crédito compensable esgrimido por la contraparte, requisito procesal que no se ha cumplido por el demandado, lo que determina que no pueda enjuiciarse esta excepción en este procedimiento. Al privarse al actor de conocer con antelación la existencia de esta oposición, se le ha privado de acudir al procedimiento con las pruebas pertinentes para enervar las alegaciones de la contraria, que es la finalidad última del art. 438.2 de la LEC , con la consiguiente indefensión. No puede, pues, entrarse a examinar dicha excepción.

TERCERO.- Se alega, en segundo término, por el demandado-recurrente que el actor no ha cumplido adecuadamente con su labor profesional como Director de la Ejecución material de la obra ya que la misma presenta multitud de defectos de ejecución. La pretensión de desestimación de la reclamación de pago de los honorarios por incumplimiento contractual, por la existencia de deficiencias en la obra ejecutada que se imputa a la dirección técnica de la ejecución material por no haber ejercido el debido control de la misma, no es propiamente una alegación de compensación, una alegación de "crédito compensable", pues, en este caso, el demandado no alega tener un crédito frente al actor, sino que lo esta alegando es que no se adeuda el precio reclamado, pues este cumplió de forma defectuosa el encargo que le fue encomendado.

La excepción de contrato no cumplido: "non adimpleti contractus" y también la de contrato cumplido defectuosamente: "non rite adimpleti contractus" puede ser alegada por la vía de excepción, sin necesidad de ejercicio de acción, cuando lo que se pretende en este último caso es la reducción del precio.

Señala la STS de 27 de marzo de 1991 que: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466 , 1.500 párrafo 2 .°, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157 , 1.100 apartado último; y 1154, también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , de 15 de marzo y de 3 de octubre de 1979 -".

En el caso que nos ocupa es un hecho no controvertido que el actor fue contratado por el demandado, que ostentaba la condición de promotor, para llevar la Dirección de la Ejecución material de la obra y la coordinación en materia de seguridad y salud, respecto a la construcción de una vivienda unifamiliar en la localidad de Sahagún y por cuyos servicios ha girado las facturas que son objeto de reclamación en este procedimiento.

El dictamen pericial emitido por el arquitecto superior D. Aquilino (f. 33 y ss.) revela una deficiente ejecución de la obra siendo las deficiencias mas significativas la existencia de oquedades y fisuras en llagas y tendeles de la fabrica de ladrillo cara vista de la fachada, apreciándose de manera generalizada huecos provocados por falta de mortero y fisuras en el mismo lo que aparte de la apariencia estético supone un peligro por la posibilidad de penetración de agua de lluvia y una posterior helada que puede provocar, incluso, la rotura de los ladrillos, y las derivadas de un erróneo replanteo de los huecos de la fachada, tanto de la planta baja -puerta de acceso a la vivienda-, con una diferencia de altura, inferior a la especificada en el proyecto, de 22 cm., como todas las de la planta primera -puertas balconeras y ventanas-, que también han quedado a una altura sensiblemente inferior a la especificada en el proyecto, viéndose así alterada la configuración de la fachada que el arquitecto redactor del proyecto había especificado en el mismo. Tales defectos, como señaló el perito, tienen su origen en una mala ejecución de la obra lo que evidencia una falta de diligencia en la dirección de la misma por parte de la dirección de la ejecución material que venia encomendada al actor y de la que el mismo, por tratarse de obligaciones propias que le competían derivadas de la relación contractual que tenia con el demandado, no puede excusarse bajo el pretexto de que este último, que lo niega, como mal menor, haya aceptado la obra en las condiciones en que se encuentra, o en base a las posible responsabilidades que pudieran incumbir al constructor que, según se recoge en el dictamen pericial fue la empresa "Construcciones Arcopin, S.L.", ostentando el demandado únicamente la condición de promotor, y que en cualquier caso no se ventilan en este procedimiento.

En efecto, el articulo 13 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , tras señalar, en su apartado 1, que: "El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado", incluye, en su aparado 2 c), entre las obligaciones profesionales del director de la ejecución de la obra las de: "dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra".

Los honorarios profesionales reclamados por el actor derivaban de su trabajo de control durante la edificación, pudiendo afirmarse sin el menor genero de dudas, en razón de las deficiencias apreciadas en la obra, que en el caso de autos, ha existido un defectuoso incumplimiento de tales obligaciones por parte del arquitecto técnico por no haber controlado durante la fase de ejecución material de la obra, para lo que fue expresamente contratado por el demandado, que la misma se ajustaba al proyecto y se realizaba conforme a la "lex artis", todo lo cual debe dar lugar a una reducción del importe de los honorarios reclamados que dada la entidad de los defectos en relación con el conjunto de la obra cabe fijar prudencialmente en un 50%, y no, como pretende el demandado, a declarar su total improcedencia pues ello llevaría a producir cierto enriquecimiento injusto a favor de la parte que no ha pagado el precio de los servicios profesionales y que, sin embargo, utiliza la obra recibida, aunque su realización presente algunas deficiencias susceptibles de subsanación.

Además, en cualquier caso, tal decisión, y al tratarse de acciones distintas, en absoluto prejuzga ni determina de ningún modo la existencia de la responsabilidad de los agentes que han intervenido en el proceso de la edificación a que se refiere el articulo 17 y ss. de la LOE , que pueda exigirse en otro proceso.

En consecuencia, por lo expuesto, el recurso debe estimarse en el sentido señalado.

CUARTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Los intereses del art. 576 LEC se devengaran desde la fecha de la sentencia de primera instancia por la suma fijada en la presente resolución.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lorenzo , contra la sentencia dictada, con fecha 16 de mayo de 2011, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Sahagún , en autos de Juicio Verbal núm. 103/11, de los que este rollo dimana, debo revocar aquella en el sentido de fijar en 944,74 euros, mas los intereses legales devengados desde la interpelación judicial, la cantidad que el citado demandado Sr. Lorenzo debe abonar al actor D. Pascual , todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Los intereses del art. 576 LEC se devengaran desde la fecha de la sentencia de primera instancia por la suma fijada en la presente resolución.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.