Sentencia Civil Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 605/2010 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00008/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 605 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES

En MADRID, a veintinueve de diciembre de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 690/2008 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante/apelado EDITORIAL EL MANUAL MODERNO SA DE CV, representado por el Procurador Sr. Lucena Fernández- Reinoso, Máximo y de otra, como apelante/apelado EDICIONES DIAZ DE SANTOS SA , representado por el Procurador Sr. Soto Fernández, Francisco Javier, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2010, cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el procurador de los tribunales D. Maximo Lucena Fernandez-Reinoso en nombre y representación de Editorial el Manual Moderno, S.A., contra Ediciones Diaz de Santos, S.A., y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por Ediciones Diaz de Santos , S.A., contra Editorial el Mundo Moderno, S.A., en consecuencia condeno a Editorial el Manual Moderno, S.A., al pago a Ediciones Diaz de Santos, S.A. , la cantidad de 6.005,08.-euros, intereses legales y sin haber lugar a hacer expresa condena en las costas del procedimiento". Notificada dicha resolución a las partes, por EDITORIAL EL MANUAL MODERNO SA DE C.V. , se interpuso recurso de apelación , alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición al mencionado recurso e impugno la Sentencia apelada. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 3 de noviembre de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora, Editorial el Manual Moderno S.A., ejercita una acción de reclamación de cantidad de 412.885,05 dólares, o subsidiariamente 259.219,64 euros, contra la entidad Ediciones Díaz de Santos S.A.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual entre los años 2004 a 2007 la actora habría suministrado a la demandada diversos pedidos recibidos con plena conformidad y sin reclamación alguna , librándose con los suministros las correspondientes facturas que se relacionan y aportan por un total de 418.918,79 dólares de los que habría que descontar por pagos realizados la suma de 6.033,74 dólares, por lo que resta por pagar la cantidad reclamada pese a las reclamaciones llevadas a cabo.

La demandada se opuso a la demanda manteniendo que en el año 2000 habrían firmado las partes un contrato por el que la demandada distribuiría en exclusiva las publicaciones de la actora, si bien en el año 2007 la actora habría anunciado su intención de resolver este contrato , lo que así se llevó a cabo; además de esta relación la demandada alega que a su vez la actora habría realizado numerosos pedidos a la demandada entre los años 2001 a 2006, con emisión de las respectivas facturas de las que resultaría una deuda de la actora por importe de 200.451,43 euros una vez descontados ciertos ingresos. Además se dice que a consecuencia de la Resolución del contrato por la actora la demandada se encontró con material que no puede distribuir y que queda en sus almacenes por un valor de 144.448,18 euros , de manera que la deuda total de la actora sería la de 344.939,61 euros, por lo que compensando la cantidad reclamada en la demanda resultaría un total de 85.719,97 euros a favor de la demandada y que la misma reclamaría por vía reconvencional.

La actora se opuso a la reconvención formulada y así sustentada con la alegación de que la demandada habría aceptado adeudar la cantidad reclamada sin justificar deuda alguna , por lo que se rechaza la compensación por la que se acciona reconvencionalmente, habiendo sido la demandada la que habría resuelto en el año 2006 el acuerdo de distribución en exclusiva de sus libros a través de la actora, por lo que en aquel año se liquidó aquella relación mediante pago o por devolución de la mercancía, razón por lo que en la reclamación de 2007 hecha por la actora nunca se alegó que la misma debiera nada, así como que la reconviniente no hubiera reclamado hasta la interposición de la demanda.

La juez de instancia dicta Sentencia en la que tras extractar la posición de las partes estima procedente la compensación una vez deducido el importe de un pago de cien mil dólares que estima acreditado, por lo que concluye que la deuda de la actora ascendería a la suma de 6.005 ,08 euros, cantidad en la que condena a la misma con parcial estimación de la reconvención, y sin condena en costas.

Recurre la actora esta Resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida, en la alegación de que se habría acreditado la deuda que mantiene la demandada y no así la alegada compensación de esta que ni pagó ni devolvió la mercancía recibida; la parte incide en la mala fe de la reconviniente que no habría reconocido haber recibido en efectivo la cifra de 80.714 ,89 euros , por lo que no sería posible la compensación judicial ni la legal; se insiste asimismo en el hecho de que los libros no devueltos por la demandada deben ser asumidos por esta y no por la actora ya que de otro modo habría un lucro ilícito para la demandada; se alega también que la Sentencia no contendría referencia alguna a la prueba practicada , por lo que se solicita de manera subsidiaria la declaración de nulidad de la Sentencia, extractando detalladamente la parte las acciones ejercitadas y consecuencias de las mismas y realizando la petición de condena contenida en su demanda y subsidiariamente las contenidas en el escrito de interposición del recurso.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos, e impugna la Sentencia en el particular relativo a la parcial estimación de la reconvención, y ello sobre la base de mantener que no podría tenerse en cuenta el pago de 80.714,89 euros descontados en la Resolución, por cuanto tres días después de su recepción se devolvió ese importe por la demandada, lo que se quiere acreditar por la declaración de confeso del representante legal de la actora.

SEGUNDO.- Por una cuestión de sistemática ha de abordarse en primer lugar la pretensión de nulidad de la Sentencia que se solicita de forma subsidiaria, siendo así que tal pretensión se funda en la supuesta falta de motivación de la Sentencia al omitir la referencia a la prueba practicada, y por resolver erróneamente sobre la pretensión deducida por la demandada al estimar una compensación que se considera improcedente.

Es doctrina reiterada del tribunal constitucional que es una cuestión de legalidad ordinaria examinar si se ha producido o no la infracción de las normas procesales , que anudan respuestas a la actividad o inactividad de las partes, respuestas tuteladas por el ordenamiento jurídico, así como que ha de tenerse en cuenta en todo caso que la persona que solicita la nulidad no ha de haber colaborado en modo alguno a su situación, pues de otro modo la indefensión que pueda producírsele no ha de acarrear la sanción de la nulidad de lo actuado.

Hay dos criterios para determinar los casos de nulidad: considerar que sólo son nulos los actos procesales que incurran en algún vicio que la ley haya determinado expresamente (conforme al aforismo francés pas de nullité sans texte); o bien, partir de una regla general, como la establecida por el artículo 6 del Código Civil, según el cual «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención».

El régimen establecido en la LOPJ prescinde de las categorías tradicionales sobre ineficacia de actos procesales, presentando sus propias peculiaridades. Parte el legislador de las orientaciones constitucionales en torno al principio de máxima conservación de los actos procesales y al Derecho a la tutela judicial efectiva , que impide, por razones de proporcionalidad, que los defectos formales sean tratados como valores autónomos con sustantividad propia cuando no son más que instrumentos para conseguir una finalidad legítima(por todas, STC 185/2006 ). Por ello, si esta finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o Derechos dignos de tutela, debe evitarse una sanción desproporcionada, como sería la nulidad, y procederse a la subsanación del defecto (p. ej., STC 182/2003 ).

Esta exigencia constitucional , de que el órgano judicial favorezca la corrección de los defectos que puedan ser reparados, garantizando en lo posible su subsanación, supone la adopción de un criterio pragmático, cuya finalidad fundamental es la protección del Derecho a un proceso con todas las garantías. La regulación de la nulidad en la LOPJ viene a ser una técnica de protección del proceso, dirigida a eliminar en lo posible los efectos nocivos de aquellos actos procesales en los que se hayan cometido infracciones. Se concilian así las exigencias de cumplimiento de las formalidades procesales como garantía fundamental de los actos, con la necesidad de evitar las consecuencias perniciosas de nulidades injustificadas.

La indefensión se caracteriza, nos dice la STC 48/1984 : «por suponer una privación o una limitación del Derecho de defensa, que, [...] si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del Derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto [...] , así como del Derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales».

A la Sala le resulta obvio que en el presente caso no estamos en presencia de causa alguna de nulidad, ni se ha derivado a la parte ninguna indefensión con la Resolución de instancia, pues en verdad lo que se expresa en este motivo de recurso no es sino la discrepancia legítima con la valoración que de la prueba ha hecho la Juzgadora, y con la aplicación de la compensación de deudas realizada , así como con la escasa motivación de la Sentencia; a este respecto, como expresa el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia de 19-12-2008 :

"Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que , por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SST.C. de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (S.T.S. de 5 de noviembre de 1992 ) , y considera motivación suficiente que la lectura de la Resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( ST.S. de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de Derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( S.S.T.S. 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )."

Por todo lo cual ha de rechazarse este motivo de recurso , de necesario examen previo al fondo de la cuestión debatida.

TERCERO.- Tal y como señala la Juzgadora la verdadera cuestión a dilucidar es la relativa a la existencia de alguna deuda a favor de la demandada, pues la misma habría alegado la compensación por vía de reconvención y la misma habría reconocido la deuda que ella mantendría con la actora según lo recogido en la demanda, de manera que dicha cantidad no es objeto de controversia alguna entre las partes.

Toda vez que la actora ahora apelante principal rechaza la posibilidad de compensación alguna ha de hacerse alguna precisión al respecto , pues la Sala discrepa de la forma de razonar en que se sustenta la alegación.

Debe ponerse de relieve que, la compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008 ) , "puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil, como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que , por Derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra".

Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera "ipso iure" cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal ; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

Como señala la AP Madrid, sec. 9ª , en sentencia de 13-10-2011 "...tradicionalmente, bajo la vigencia de la LEC de 1.881, la jurisprudencia admitía la operatividad de la compensación legal por vía de excepción pero exigía la reconvención cuando de la compensación judicial se trataba, por requerir un previo pronunciamiento ( STS de 11 de octubre de 1988, 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993, 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 7 de diciembre de 2007 ).

Sin embargo, a partir de la vigencia del art. 408 de la Ley 1/00 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la situación cambia de manera radical. En el apartado primero de este precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable sin que exista razón alguna para excluir la denominada compensación judicial desde el momento en que la actora, hoy recurrida , pudo controvertir dicho alegato en la forma prevenida para la contestación a la reconvención.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que establece que las normas de procedimiento han de interpretarse de tal forma que el proceso sirva de mecanismo para alcanzar una Resolución definitiva de la controversia que enfrenta a las partes sin que se produzca indefensión para ninguna de ellas, huyendo de interpretaciones formalistas y rigoristas que no conseguirían más que dilatar la solución del conflicto........ De seguir la interpretación de la recurrida cercenaríamos, sin base material, el Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) desde la perspectiva de la contraria en su versión a obtener una Resolución fundada en Derecho sobre el fondo de una de las cuestiones puntualmente planteadas en el proceso ( S.T.C. 33/08 y 5/09, citadas por la STC, Sala 2ª de 28 febrero 2011 ).

.....Sentado lo anterior es necesario entrar a analizar si procede apreciar la compensación alegada y al respecto , dado que la demandada está oponiendo al crédito de la actora, otro que ostenta frente a ésta, ofreciendo, además, los datos necesarios para poder cuantificarlo, hemos de concluir que, aunque dicho crédito tenga su origen dentro de la misma relación jurídica en la que se originó el crédito de la actora , en el marco de las relaciones comerciales que mantenían las litigantes , sí puede ser alegado por vía de compensación, por cuanto frente al crédito de la demandante opone la demandada otro contra ella de la misma clase y susceptible de adquirir, en el curso del procedimiento, todos los requisitos del artículo 1.196 del Código Civil, habiendo sido alegada con toda claridad dicha excepción , teniendo la demandante la oportunidad de oponerse a ella en el trámite previsto en el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este sentido, la Sentencia de la audiencia Provincial de Pontevedra, sección 6ª, de 4 julio 2008 , número 420/2008 recurso 3149/2007, con arreglo a la cual "La compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil como el modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que , por Derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. Actuando , por tanto, como una fórmula de pago abreviado por retorno y reciprocidad de intereses y sin que sea preciso la contemporaneidad de los créditos ni su extracción de una misma causa jurídica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 marzo 2000, con expresa mención de las de 26 noviembre 1991 y 27 junio 1995 ). Pudiendo operar de forma parcial o total según las deudas y créditos concurrentes, procediendo cuando existe la posibilidad de un trasvase económico entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras, entrañando, dicha circunstancia, una cuestión fáctica ( Sentencia de 30 diciembre 1999 )".

Estándose ante una compensación judicial no cabe duda de que la misma es posible en su invocación mediante reconvención, como se ha hecho , y de acuerdo a la ampliación del objeto del debate que ello supone, siendo cuestión atinente a la carga de la prueba y a la acreditación de los hechos en los que se funda la compensación la determinación de su estimación, su rechazo, o su alcance.

Tal es lo que ha hecho la juez de instancia que partiendo de la deuda reconocida por la demandada ha abordado la demanda reconvencional y ha estimado procedente la reclamación en que se funda, si bien descontando la cantidad abonada de 80.714,89 euros, y asumiendo que asimismo se debería la cantidad de 144.488 ,18 euros por libros en poder de la demandada, compensando ambas cantidades con lo adeudado por la demandada en la forma expresada en la Sentencia.

CUARTO.- Si bien en el fundamento de Derecho segundo descartamos la declaración de nulidad de la Resolución, no evita ello que considere la Sala que la escasa motivación de la Sentencia ha de ser completada ahora a fin de dar respuesta a las alegaciones de las partes y para valorar en su conjunto la prueba practicada, pues la juez no hace sino referirse a tal prueba de forma genérica y sin referencia concreta alguna a aquellos medios probatorios en los que ha fundado su convicción, que la Sala estima errónea en algún punto.

Dos eran las pretensiones de la demandada en su reclamación por vía de reconvención; la primera con apoyo en la facturación que acompaña por importe de 200.451,43 euros, y la segunda por importe de 144.488 ,18 euros por libros en su poder, no devueltos y que no puede vender al haber cesado la distribución en exclusiva de la misma.

Ambas pretensiones han de ser examinadas por separado desde el punto de vista de la prueba.

En cuanto al importe reclamado por facturas emitidas en la relación comercial por la que la actora distribuía en México fondos de la demandada, no se discute en verdad la cifra total ni la documentación sobre facturación, sino que se alega por la actora haber abonado toda la deuda, en parte mediante ingreso en efectivo y en parte por la devolución del fondo editorial que tuvo en su poder. Indiscutida relación comercial y la cuantía de la facturación el pago es cuestión que corresponde acreditar a la demandada reconvencional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC .

Coincidimos con la Juzgadora en el hecho de que se habría acreditado un pago de 80.714 ,89 euros, pues ello resulta del certificado emitido al efecto por el Banco de Santander obrante al folio 602 y habría sido reconocido por representante legal de la demandada y por su gerente financiero en el acto del juicio oral.

No compartimos sin embargo la valoración hecha respecto al resto de la cantidad reclamada pues sobre la misma la juez expresa textualmente "pese a que el Manual Moderno S.A manifiesta que no adeuda cantidad alguna por las facturas reclamadas no se ha acreditado el pago de las mismas, salvo el ingreso antes citado". Ese solo razonamiento sin otro argumento no sólo se muestra huérfano de justificación probatoria sino que difiere de la misma alegación de la parte, que al respecto mantuvo que el resto de la cantidad se habría abonado mediante devolución de los libros obrantes en su poder al tiempo del cese de la distribución; si bien algunos los documentos que pretendió aportar la actora para acreditar este extremo fueron rechazados por extemporáneos , y confirmado el rechazo por la Sala en esta instancia, existen otras pruebas que permiten concluir en sentido contrario al de la Sentencia de instancia, inmotivada en este punto como se ha expuesto, y ello atendida la relación negocial y los usos comerciales habituales en relación con la fuerza probatoria de los documentos privados cuya mera impugnación no les priva de todo valor atendidos los criterios de la sana crítica por los que se ha de regir la valoración de la prueba.

De un lado ha de tenerse en cuenta que la relación de distribución entre las partes respecto del fondo comercial de la demandada en México se rompió antes que la distribución del fondo de la actora en España , siendo así que no obra reclamación alguna hasta la reconvención de la demandada a la actora, ni se habría contEstado al burofax remitido por la actora en reclamación de su facturación en fecha 7 de septiembre de 2007, burofax que el propio representante de la demandada reconoció haber recibido.

De otro lado si bien el representante legal de la demandada no habría reconocido el documento nº 1 aportado con la contestación a la reconvención, folio 501, fechado el 24 de abril de 2006 y por el que se haría constar la mercancía devuelta a Díaz de Santos, señalando no conocer a las personas allí identificadas e insistiendo en que a él no le han devuelto ningún ejemplar ni habría firmado nada , lo cierto es que tal documento ha de ponerse en relación con los demás obrantes en los autos, muy especialmente con los correos electrónicos aportados, que es el medio habitual hoy de comunicación; al folio 503 obra un correo remitido el 7 de julio de 2006 por Bartolomé, gerente financiero de la demandada que habría comparecido al acto del juicio, en el que reseña .."estamos revisando las existencias devueltas a nuestro delegado en México para proceder al abono..." , y al folio 502 se acompaña un correo remitido por el representante legal de la demandada Sr. Eutimio , el 7 de febrero de 2007 , en relación con la liquidación de los saldos existentes en el que se expresa "como quiera que Vds. nos han devuelto todo el material de nuestra compañía, nuestra posición para saldar la deuda que efectivamente tenemos es hacer lo mismo...". El hecho de que en el juicio no reconociera haber enviado al correo, claramente desfavorable a sus tesis, sin otra explicación alguna, no evita la valoración del mismo en relación con el resto de la documentación.

Esta valoración conjunta permite concluir a la Sala la acreditación por la actora reconvenida de haber abonado lo adeudado en sus relaciones de distribución con la demandada reconviniente, mediante el pago de la cantidad acreditada y por la devolución de la mercancía en su poder.

QUINTO.- En cuanto a la reclamación de los 144.488,18 euros por libros en su poder, no devueltos y que no podría vender al haber cesado la distribución en exclusiva de la misma, la juez señala al respecto para estimar la pretensión que "de la prueba pericial practicada consta acreditado que existe material de El Manual Moderno S.A. en los almacenes de Ediciones Díaz de Santos S.A. por importe superior al recogido en la contestación a la demanda.."; este es el único argumento esgrimido para estimar la petición de condena por el importe reclamado , observando la Sala que también en este punto la valoración de la prueba es errónea y no debidamente motivada.

Una cosa es que no haya de otorgarse a la parte más de lo pedido y otra bien distinta es que deba aceptarse la valoración hecha por la parte sin otras consideraciones.

Vaya por delante que pese a las vehementes alegaciones del letrado de la actora en la vista sobre la improcedencia de la condena por los libros no devueltos aludiendo a supuestos dobles cobros, cuando no a falsedades, lo cierto es que la devolución de mercaderías no es sino un mecanismo habitual cuando se liquida una relación de distribución, y así lo hizo la misma parte actora como antes hemos aceptado, no siendo de recibo alegar una imposibilidad inexistente o aludir sesgadamente al resultado de la prueba testifical para poner en entredicho el informe pericial; de hecho en la negociación seguida entre las partes y puesta de manifiesto por los correos electrónicos aportados se parte en todo momento por ambas de la devolución de esta mercancía para saldar las cuentas, devolución no hecha al no haberla aceptado la actora según mantendría la demandada y sin que conste tampoco puesta a disposición efectiva de la mercancía, requerimientos de retirada del producto ni otras actividades semejantes. En todo caso finalizada la distribución el material no vendido ha de ser devuelto a la actora que habrá de pagar el mismo y retirarlo a fin de proseguir con su comercialización, sin que esta resolución pueda condenar a la entrega efectiva una vez hecho el pago al no haberse pedido así por la actora, que tendrá Derecho a esta devolución y podrá solicitarla cuando abone el importe de la condena.

Sobre este importe sin embargo no estamos de acuerdo con la Sentencia; la reconviniente funda su reclamación en la alegación de tener fondos por ese importe con la siguiente alegación "la cantidad de libros almacenados....asciende a 11.392 ejemplares , con un valor de 144.048,18 euros", justificando la alegación en certificado de su apoderado aportado al folio 448, y solicitando prueba pericial para justificar la cantidad de libros almacenados y su valoración.

Obviamente la valoración se hace de acuerdo al precio pagado por la propia demandada cuando los adquiere, siendo irrelevante el precio que hubiera resultado de la venta de los ejemplares en las librerías pues tal venta no se llevó a cabo ni puede reclamarse por la distribuidora que almacena el material.

La pericial ofrece los datos necesarios para resolver la cuestión pues consta el recuento de todos los libros almacenados y en condiciones de ser vendidos (con exclusión de los deteriorados y de las muestras, folio 866), resultando que la reconviniente no tendría en su poder los 11.392 ejemplares por los que reclamaba y por los que la Sentencia indebidamente reconoce la reclamación, sino 7.957 ejemplares, y no por un valor de 144.048 ,18 euros, sino por un valor de 125.953,08 euros tal y como consta en la última hoja del listado aportado, por lo que ha de ser esta cantidad la que se tenga en cuenta para la parcial estimación de la reconvención.

En definitiva la compensación ha de hacerse entre la cantidad reclamada en la demanda de 259.219,64 euros y la de los antes referidos 125.953,08 euros, de manera que resta un saldo favorable a la actora de 133.266,56 euros.

SEXTO.- Las anteriores consideraciones han de llevar al rechazo de la impugnación que de la Sentencia hace la demandada a fin de lograr que se reconozca en su integridad la deuda que reclamaba, sobre la base de alegar que los 80.714 ,89 euros recibidos habrían sido devueltos varios días después tal y como habría declarado su representante legal y su director financiero en el juicio; tal alegación no sólo no resulta mínimamente explicada en la motivación de dicha devolución, por más que la cifra no coincidiera con ninguna factura en concreto, lo que no es significativo dado el tiempo por el que se mantuvieron las relaciones comerciales entre las partes, sino que carece de toda prueba, pues se quiso presentar fuera de todo plazo y posibilidad procesal un documento inadmitido por ello, y tampoco puede alcanzarse la acreditación por vía de tener por confeso al representante legal de la actora incomparecido al acto del juicio , cuando la Juzgadora no habría hecho uso de esta posibilidad en su Sentencia pese a haberlo pedido reiteradamente la parte.

SÉPTIMO.- La cantidad objeto de condena devengará el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de esta Resolución.

OCTAVO.- La parcial estimación de la demanda y de la reconvención determina que no se haga imposición de las costas de la primera instancia, artículo 394 L.E.C., no haciéndose tampoco declaración de las costas de esta alzada en cuanto al recurso interpuesto por la actora, e imponiéndose a la demandada las costas causadas por la impugnación de la Sentencia, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por EDITORIAL EL MANUAL MODERNO S.A. de C.V., contra la sentencia de fecha veinticinco de enero de dos mil diez, y desestimando el recurso interpuesto mediante impugnación de la Resolución por EDICIONES DÍAZ DE SANTOS, S.A., revocamos en parte dicha Resolución, y por la presente estimando en parte la demanda y en parte asimismo la reconvención, condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 133.266,56 euros, con sus intereses del artículo 576 L.E.C. desde la fecha de esta resolución; no se hace declaración de las costas de primera instancia , ni de las causadas por la apelación principal, imponiéndose a la demandada reconviniente las costas causadas por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.