Sentencia Civil Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 578/2010 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00008/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº: 578/2010

PROCEDENCIA.- JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 59 DE MADRID

AUTOS:472 /2007 (VERBAL)

DEMANDANTE-APELANTE: Agueda Y Consuelo

PROCURADOR: D. JOAQUÍN DE DIEGO QUEVEDO

DEMANDADA-APELADA: Guadalupe

PROCURADORA: Dª Mª LOURDES FERNÁNDEZ-LUNA TAMAYO

DEMANDADA-APELADA: Palmira

PROCURADOR: D. CARLOS LUIS SAUS REYES

PONENTE: ILMO.SR.D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 8

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En MADRID , a doce de enero de dos mil doce .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de DIVISION HERENCIA 472/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 578 /2010, en los que aparece como parte demandante-apelante Dª Agueda y Consuelo representadas por el Procurador D. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO, como parte demandada- apelada Dª Guadalupe , representada por la Procuradora Dª Mª LOURDES FERNÁNDEZ- LUNA TAMAYO, y como parte demandada-apelada Palmira representada por el Procurador D. CARLOS LUIS SAUS REYES, sobre impugnación del cuaderno particional, y siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID , por el mismo se dictó sentencia con fecha catorce de abril de dos mil diez , cuya parte dispositiva dice: " FALLO: Que ESTIMANDO la impugnación de las operaciones divisorias practicadas en el presente expediente por la perito designada Dª Estela , efectuada por el Procurador Sr. SAUS REYES, en representación de Dª Palmira , por el Procurador Sra. FERNÁNDEZ DE LUNA TAMAYO, en representación de Dª Guadalupe y por el Procurador Sr. DE DIEGO QUEVEDO en representación de Dª Consuelo Y Dª Agueda en la forma que ha quedado indicada en los precedentes fundamentos, ACUERDO LA APROBACIÓN DE LAS OPERACIONES PARTICIONALES SEGÚN LAS REGLAS SIGUIENTES: 1.- Se aprueba el reparto del haber dinerario, cuyo montante ascendió a 531.505,69 euros en partes iguales, en la forma acordada por las partes en fecha 11 de diciembre de 2007, adjudicándose a cada hermana la cantidad de CIENTO TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (132.876,42 euros). 2.- La propiedad sobre el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , que ha sido tasado en autos en 486.995 euros, como valor de mercado, se adjudica por cuartas partes indiviso a cada una de las hermanas Dª Guadalupe , Dª Consuelo , Dª Agueda y Dª Palmira , si bien sujetando las respectivas propiedades a la condición establecida en el testamento de que todas ellas hayan contraído matrimonio o convivan en relación afectiva análoga a la conyugal, debiendo ser inscrita dicha condición en el registro de la propiedad. 3.- Se declara, igualmente, la prohibición de división del ajuar doméstico sito en la mencionada vivienda hasta que se

proceda a la enajenación del inmueble del que forma parte, en cuyo momento será dividido por cuartas partes iguales entre las cuatro herederas forzosas o sus herederos, por derecho de representación. 4.- Dª Consuelo y Dª Agueda habrán de traer a colación las cantidaes recibidas de su difunto padre mediante cheques de fecha de 9 de septiembre de dos mil tres, aportando a la masa, cada una de ellas, la mitad de lo que recibieron para su entrega a su vez, a cada una de las dos hermanas que no recibieron la donación de la parte que les corresponde (Dª Guadalupe Y Dª Palmira ), pudiendo deducirse también dicha cantidad de la que, conforme a los acuerdos alcanzados entre las partes, han de recibir líquida con cargo a la herencia conforme al punto primero que es objeto de aprobación. No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre costas, debiendo cada una de las partes abonar las devengadas a su instancia y las comunes por mitad".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Agueda y Dª Consuelo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido dándose traslado a las otras partes Dª Guadalupe y Dª Palmira que lo impugnaron y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose la correspondiente vista el pasado día 11 de enero de 2.012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PLANTEAMIENTO DEL OBJETO PROCESAL EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

PRIMERO.- A través del recurso de apelación que dos de las coherederas interponen contra la sentencia que aprueba, con ciertas modificaciones, las operaciones particionales realizadas en este proceso por la Letrada que fue designada contador- partidor, traen a esta instancia las siguientes cuestiones:

1ª La primera y principal, referente a la interpretación, alcance e incluso subsistencia de la cláusula testamentaria por la que los testadores ordenaban no deshacer la casa familiar en tanto permanezca soltera alguna de las hijas, estado que la coheredara Doña Palmira afirma concurrir en ella. En las operaciones particionales se atribuía, por esa condición personal, a Doña Palmira el derecho de usufructo sobre la que fue vivienda familiar, y a las otras herederas la nuda propiedad, mientras que la Juez de Primera Instancia considera que basta con la atribución en pleno dominio y por iguales partes a las cuatro coherederas, si bien con la sujeción a una prohibición de disponer del inmueble y de dividir el ajuar doméstico hasta que la soltera contraiga matrimonio, a lo que asimila la convivencia more uxorio .

Las coherederas Doña Agueda y Doña Consuelo consideran, a través de la interpretación de los testamentos, que esa cláusula se ha de entender cumplida, por estar agotada su finalidad, y en todo caso la reputan ineficaz por basarse en una condición puramente potestativa, dependiente únicamente de la heredera que se ha visto beneficiada por su aplicación.

A tales consideraciones se adhiere Doña Guadalupe , y la impugna expresamente Doña Palmira , quien sostiene la procedencia de confirmar lo decidido por la Juez de Primera Instancia en este extremo.

2ª En segundo lugar, y también a través del recurso de apelación interpuesto por Doña Agueda y Doña Consuelo , se cuestiona la colación que la Juez de Primera Instancia , dejando sin efecto en este punto el criterio expuesto por la contadora- partidora, ordena en relación a la donación que las recurrentes recibieron por importe de 30.050 euros cada una. Aducen las apelantes, en primer lugar, que la colación de esas cantidades no se incluyó en el inventario, y, en segundo lugar, que las referidas donaciones no eran colacionables por voluntad expresa del testador, y, no perjudicando las legítimas, deben ser mantenidas, añadiendo, además, que la forma en que la sentencia apelada ordena efectuar la colación contradice las disposiciones del Código Civil en la materia.

Este extremo fue impugnado por tanto por Doña Guadalupe como por Doña Palmira .

HECHOS QUE SE HAN DE CONSIDERAR PARA RESOLUCIÓN DE LAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS.

SEGUNDO.- Pese al escaso bagaje probatorio que se ha traído a este proceso, en el que, aparte de los documentos preceptivos para iniciar el proceso, únicamente se ha admitido la prueba documental, referente a las posibles propiedades inmobiliarias de Doña Palmira , aportada en el acto de la vista celebrada para sustanciar la oposición a las operaciones particionales, puede este Tribunal, en base a la admisión de hechos que en los diversos escritos de las partes se contiene, establecer los siguientes datos:

1º Los cónyuges Don Ernesto y Doña Melisa otorgaron sendos testamentos el 21 de agosto de 1.972, ante el Notario de Guadalajara Don Ramón Aroca García. En dichos testamentos, cada testador, con idéntico contenido textual, disponía lo siguiente:

- Legaba a su cónyuge el usufructo vitalicio de todos sus bienes, derechos y acciones, en tanto no contrajera segundas nupcias, en cuyo caso quedaría reducido a la cuota legitimaria en usufructo vitalicio.

- Dejando a salvo lo anterior, instituía únicas y universales herederas por iguales partes a sus cuatro hijas Doña Guadalupe , Doña Palmira , Doña Agueda y Doña Consuelo , con sustitución, en caso de premoriencia, de la descendencia legítima que dejara la fallecida.

- Especialmente, disponían los causante que "si al fallecer el testador alguna de las hijas no hubiese terminado sus estudios no se dividirá la herencia y con cargo a ella se le pagarán hasta que los termine, y si al ocurrir ese fallecimiento alguna de sus hijas no hubiese contraído matrimonio se le entregará con cargo a la herencia una cantidad igual a la gastada por término medio en el ajuar y ropa de las hermanas casadas. También ordena el testador que no se deshaga la casa familiar en tanto permanezca soltera alguna de las hijas".

- Por último, disponía lo conveniente para la designación de tutor de su hija Doña Consuelo , para el caso de que ésta, al fallecer el testador, no hubiera alcanzado la mayoría de edad.

2º Al tiempo de otorgar los referidos testamentos, la situación familiar era la siguiente: Don Ernesto pertenecía al Cuerpo Jurídico del Ejército (extremo éste aducido por la defensa de Doña Agueda y Doña Consuelo , no negado por ninguna otra de las dos partes).

Doña Guadalupe tenía 31 años y ya estaba casada: Doña Palmira tenía 25 años, ya había terminados sus estudios de enfermería y llevaba varios años trabajando en su profesión; Doña Agueda tenía 20 años, estando, por ello, a punto, de alcanzar la mayoría de edad, entonces fijada en los veintiún años y estaba estudiando, y Doña Consuelo tenía 13 años (hechos aducidos por la defensa de Doña Agueda y Doña Consuelo -página 4 de su escrito de recurso-, no impugnados ni negados por ninguna de las otras dos partes).

3º Don Ernesto falleció en Madrid el 10 de agosto de 2.004; Doña Melisa falleció el 5 de noviembre de 2.006 en la misma Capital.

4º El caudal hereditario (ahora sin necesidad de discriminar cuáles fueran bienes gananciales y cuáles bienes privativos) de ambas herencias está formado por el inmueble sito en C/ CALLE000 , NUM000 , piso NUM001 de Madrid, que constituyó la vivienda familiar, el ajuar y mobiliario existente en el mismo y determinados saldos en cuentas bancarias y acciones.

Las coherederas se han repartido extrajudicialmente el importe líquido constituido por los saldos y acciones, quedando subsistente únicamente la partición de la vivienda y ajuar familiares.

5º En la actualidad todas las hermanas están casadas, a excepción de Doña Palmira , la cual continúa (al menos al tiempo de la vista en primera instancia) ejerciendo su profesión de enfermera en el Hospital Clínico de Madrid.

6º Asimismo Doña Palmira dispone de un inmueble en Alicante, definido por su defensa como un estudio, destinado a pasar el tiempo de ocio. Sigue residiendo, como lo ha hecho ininterrumpidamente, en la que fue la vivienda domicilio de sus padres.

7º El 9 de septiembre de 2.003 Doña Agueda y Doña Palmira recibieron de su padre la cantidad de 30.050,61 euros cada una, a través de sendos talones bancarios, sin que conste dispensa expresa de colación.

EXTENSIÓN Y EFICACIA DE LA RESOLUCIÓN QUE PONE FIN AL PROCESO ESPECIAL DE DIVISIÓN DE HERENCIA

TERCERO.- El principal motivo de controversia entre las coherederas es el significado que haya de darse al inciso final de la cláusula por la que los testadores ordenaron no deshacer la casa familiar en tanto alguna de sus hijas permaneciese soltera, situación concurrente en Doña Palmira .

Para resolver esta cuestión, se han de hacer previamente las consideraciones precisas para determinar la extensión de la cognición judicial sobre esa cuestión.

En este sentido, el procedimiento que la Ley de Enjuiciamiento Civil ha diseñado para efectuar la parición judicial de la herencia, se descompone en dos partes diferenciadas: la fase de inventario y la fase de partición y adjudicación.

En ésta, y partiendo de los bienes que componen el caudal hereditario, el contador ha de efectuar las correspondientes adjudicaciones, teniendo en cuenta el derecho que a cada heredero corresponda.

Para tal operación, es esencial la voluntad del propio testador, pues si éste ha dejado establecidas en el testamento reglas sobre el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se aplican con absoluta preferencia, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos ( artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La práctica de las operaciones particionales -existan o no esas reglas específicas- implica necesariamente la interpretación de la voluntad del testador, como presupuesto ineludible para llevar a cabo aquellas operaciones, y aun el contraste de la validez y eficacia de las disposiciones, si se entiende que colisionan con normas imperativas o con normas que impongan restricciones a la voluntad del testador.

Ahora bien la sentencia que se dicte, en caso de oposición de todos o alguno de los herederos a las operaciones efectuadas por el contador, carece de eficacia de cosa juzgada material, de forma que los interesados pueden, a pesar de tal sentencia, hacer valer, en el juicio ordinario que corresponda, los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados. Se configura, por tanto, este procedimiento como un método ordenado y con vocación de rapidez de cesar el estado de indivisión de la herencia.

De ello se deduce que la interpretación de la disposición testamentaria que el contador en primer término, y el Juez, en último término, efectúen como presupuesto para realizar y aprobar la adjudicación de bienes, tiene una eficacia en cierto modo incidental, esto es, en tanto en cuanto sea precisa para realizar la partición dentro de este proceso, pero no puede entenderse definitiva e inderogable, pues cabe la promoción de juicio ordinario en el que, con la eficacia de cosa juzgada de que está investida la sentencia que en el mismo se dicte, se decida ya de modo irrevocable sobre los derechos de cada heredero.

Por tanto, a diferencia de lo que expresa la Juez de Primera Instancia al final del fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, no es preciso acudir necesariamente a juicio ordinario para, a los efectos del presente proceso, determinar si la cláusula testamentaria discutida establece un determinado derecho a favor de alguna heredera en particular, ni para decidir si la disposición que se contiene en esa cláusula se puede entender ya agotada o superada por haber cumplido su causa. En este mismo proceso pueden examinarse tales cuestiones para fijar cuál sea el contenido concreto del

MEDIOS ADMISIBLES PARA REALIZAR LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

CUARTO.- Según dispone el artículo 675 del Código Civil , "toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 15 diciembre 2005 y 29 septiembre 2006 , junto con las más recientes de 29 abril y 7 noviembre 2008 , y 22 junio 2010 ) ha expuesto en cometario a tal precepto, los siguientes puntos: a) En la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 febrero 1988 y 9 octubre 2003 , entre muchas otras); b) La interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria, y sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sean ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la Ley ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1996 , 30 enero 1997 , 21 de enero de 2003 y 18 de julio de 2005 , entre muchas otras); y c) En la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1962 y 23 septiembre 1971 , 18 de julio de 1991 , 18 de julio de 1998 y 23 de febrero de 2002 , entre otras).

Ahora bien, la misma jurisprudencia ha admitido otros métodos de interpretación de la voluntad del testador, que no se ciñen al estrictamente literal.

Así, se ha patrocinado igualmente una interpretación armónica de la cláusula cuestionada con el conjunto de las demás, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1.992 , "debe acudirse, con el fin de aclarar esa voluntad (la del testador), al conjunto del documento testamentario, tratando de armonizar en lo posible las distintas cláusulas del mismo, empleando unitariamente las reglas de hermenéutica, e incluso haciendo uso, con las debidas precauciones, de los llamados medios extrínsecos, o circunstancias exteriores y finalistas a la disposición de última voluntad que se interpreta". En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1.990 proclama que, al tener la expresión de la voluntad del testador un cauce formal que es el testamento es claro que "en su literalidad encontremos el primer elemento a tener en cuenta, pero sin descartar el conjugarlo con los elementos histórico, lógico y sistemático, para lograr en esa unidad interpretativa descubrir aquella voluntad". Y, en fin, otras Sentencias aluden también al criterio teleológico o finalista para descubrir la verdadera voluntad del testador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2.006 ).

NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LAS PROHIBICIONES DE DISPOSICIÓN Y DE LAS PROHIBICIONES DE DIVISIÓN.

QUINTO.- Siendo la voluntad del testador la regla de la sucesión, sin más límites que los que deriven expresamente de la Ley, entre los cuales se encuentra, como más destacado, el respeto a las legítimas, puede aquél imponer prohibiciones de una u otra clase en su testamento, que serán, por tanto, obligatorias para los herederos y sus causahabientes.

El propio Código Civil permite al testador ordenar la indivisión de su herencia, en cuyo caso sólo podrá tener lugar la partición cuando concurra alguna de las causas por las que se extingue la sociedad (artículo 1.051, párrafo 2 º).

Ahora bien, estas prohibiciones, al constituir una excepción al régimen normal del derecho de propiedad o a las facultades que se conceden al heredero para poner fin a la indivisión (artículo 1051, párrafo 1º), presentan notables características, que podemos resumir en las siguientes:

1ª La prohibición ha de estar clara y terminantemente impuesta. Cualquier duda sobre la voluntad del testador a este respecto, se ha de interpretar con carácter restrictivo, en el sentido de la mayor libertad posible del derecho transmitido.

2ª La prohibición ha de obedecer a una causa determinada y recognoscible, pues aunque el Código Civil no haya seguido en este punto el Derecho histórico que exigía siempre la expresión de causa como requisito de validez de la prohibición, lo único que ello comporta es que la omisión de esa expresión no invalida la disposición, pero subsiste la necesidad de existencia de causa justificadora de la prohibición.

3ª Esa causa se ha identificado en la apreciación de un interés jurídicamente tutelable que puede ser de índole familiar o social.

4ª La eficacia de la disposición dura en tanto permanezca la causa, pues si ésta desaparece o se ha conseguido el fin que mediante la prohibición se quería proteger, carecerá ya de sentido, y recobra el derecho afectado por la prohibición su plenitud, pues ningún derecho subjetivo admite una limitación que no obedezca a una causa determinada y lícita.

Estas ideas aparecen sintetizadas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2.001 , en la que, tratando de una prohibición de disponer impuesta en testamento, se decía que "proyectando la atención sobre las (prohibiciones) impuestas por la voluntad del particular o particulares, es de señalar, que el más generalizado criterio doctrinal y centro de sus escasas manifestaciones también del jurisprudencial, nos indican, que siendo la prohibición de disponer un límite a una de las más normales y generalizadas facultades del dominus , la del ius disponendi , su interpretación ha de realizarse con criterio restrictivo y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por quien establece tal limitación, finalidad que puede ser de carácter social, familiar, etc."

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.008 se declara carente de efectos jurídicos una autoprohibición de disponer, al no responder a un interés tutelable.

Desde el punto de vista doctrinal, se ha expuesto que la causa a que obedezca la prohibición de división ha de "ser legítima y justa, no sólo ab initio sino in itinere "; "la disposición testamentaria que la imponga debe ser objeto de interpretación restrictiva, su finalidad ha de ser de carácter social o familiar, y su eficacia debe inspirarse en un interés digno de protección". Por ello, "a la luz de las anteriores reflexiones alcanzan especial realce e importancia los arts. 1.700.4 .º y 1.707 del Código Civil , de cuya lectura conjunta resulta, que si la prohibición de partir impuesta por el testador no obedece a una justa causa o ésta ha decaído, cualquiera de los coherederos podrá pedir la partición".

INTERPRETACIÓN DE LA CLÁUSULA TESTAMENTARIA LITIGIOSA

SEXTO.- Expuesto lo anterior, se está ya en condiciones de afrontar la tarea interpretativa de la cláusula testamentaria discutida en este proceso.

Para ello, es preciso, en primer término, situarla en el contexto de los propios testamentos y de la voluntad expresada porlos testadores en los mismos, y, en segundo término, y a su vez, se habrá de situar la disposición testamentaria en el momento histórico en que se hizo.

Desde el primer punto de vista, la voluntad de los causantes es clara: tratar por igual a todas sus herederas.

A todas ellas se les declara herederas universales por partes iguales.

Y las cláusulas más específicas no hacen distingo ni discriminación de ninguna de ellas, pues a todas tratan de favorecerlas por igual mediante la indivisión mientras terminan sus estudios con el pago de los mismos con cargo a la herencia, o con la equiparación a las ya casadas de las que contraigan matrimonio mediante la entrega de una cantidad similar a la invertida en el ajuar y ropa de las que ya hubieran contraído matrimonio, de modo que, aunque a la fecha de los testamentos una de las hijas ya se había casado, la finalidad de esta disposición es no favorecerla a ella concretamente sino equiparar su situación a las demás en orden a ese ajuar que se supone entregado para el matrimonio.

Hasta aquí la idea es la equiparación, hasta el detalle, de todas las hijas de los testadores.

Y esa misma idea late y anima la última, y discutida, disposición: el mantenimiento (en cuanto se ordena no deshacerlo" del domicilio familiar, en tanto permanezca alguna de las hijas soltera.

Obsérvese, ante todo, que no se efectúa ninguna atribución nominal a favor de ninguna de las hijas, de modo que no hay mejora que se pretenda efectuar a la que estuviera en condición de soltería, ni menos aún se usa la posibilidad de instituir una manda o legado específico de algún derecho de uso sobre ese inmueble a alguna de las hijas con la condición de que permanezca soltera ( artículo 793, párrafo segundo del Código Civil ).

Por ello, la primera conclusión que se obtiene es que no estaba en la idea de los testadores premiar o propiciar la soltería de ninguna de sus hijas, sino tratarlas a todas por igual.

SÉPTIMO.- En realidad, fácilmente se descubre la intención y voluntad de los causantes, si se sitúan los testamentos en el momento histórico en que se otorgan.

Asumimos a este respecto, y damos aquí por reproducidas, las acertadas consideraciones que hace la Juez de Primera Instancia en su sentencia, al comparar la situación de la mujer soltera en el año 1.972 y en las respectivas fechas en que se abrieron las sucesiones (años 2.004 y 2.006). Afortunadamente, en estas últimas fechas la soltería en la mujer es una opción más de vida, que no conlleva ninguna merma de expectativas y derechos, a diferencia de lo que ocurría en los primeros años de la década de los años 1.970, en la que, por un lado, el acceso de la mujer al trabajo era muy limitado, y, por otro, la concepción social dominante consideraba el matrimonio como el estado más natural de la persona adulta, y especialmente de la mujer. Todos esos resabios sexistas estaban superados con creces en el momento de apertura de las respectivas sucesiones de los padres de las litigantes.

En suma, en el contexto histórico en que se otorgaron los testamentos, primaba la idea de proteger a quien se la suponía desprotegida, junto con otra no menos anticuada, y definitivamente superada: de la casa familiar sale la hija únicamente para casarse, y de ahí que de mantuviera la idea de "no deshacer" la casa familiar.

OCTAVO.- La consecuencia de lo expuesto no es otra que la de entender que la causa que justificaba la prohibición, que mezcla en este caso la afectación tanto de las facultades de disposición como las de división, ha desaparecido, o, en todo caso, que por el tiempo que ha trascurrido, ha agotado su finalidad, convirtiéndose en una restricción injustificada, al no responder en el momento de la delación hereditaria a un interés protegible.

A los efectos de efectuar la partición -que es como se examina aquí la tan citada cláusula testamentaria-, se llega, por tanto, a la conclusión que la finalidad perseguida por los testadores quedó cumplida, y con ella agotada la eficacia de la limitación.

Ninguna situación especial de desprotección se observa, ni en sí misma considerada ni en comparación con sus hermanas, en la coheredera que permanece soltera, que, por otra parte, ha disfrutado de siempre de la vivienda que se integra en la masa hereditaria

Por tanto, sin necesidad de examinar si la cláusula supone o no una condición en sentido técnico y si, en ese caso, es puramente potestativa, procede revocar la sentencia en el punto en que ordena la no disposición del inmueble y del ajuar familiar.

NOVENO.- Las razones que expone doña Palmira para mantener la eficacia de la prohibición se pueden resumir en dos: la primera, el cuidado que ha procurado a sus padres, precisamente por vivir con ellos en el domicilio familiar; la segunda, la pervivencia de la voluntad de los testadores de mantener la casa familiar con tal carácter mientras permaneciera soltera, pues, pudiendo haberlo hecho, no recovaron el testamento.

Ahora bien, ninguna de estos dos argumentos se puede considerar atendibles en el caso presente.

En cuanto al primero, ya hemos expuesto, porque así se deduce con toda claridad en los testamentos, que no hubo idea alguna en los causantes de favorecer a ninguna de las hijas, y en concreto no se estableció mejora alguna, bajo cualquiera de las formas que puede adoptar, en favor de Doña Palmira , por más que pueda ser cierto que fuera ella la que con más asiduidad atendiera a sus padres. En la cláusula cuestionada no se advierte intención alguna de retribuir servicios o de premiar conductas, sino la de proteger una situación que los testadores consideraron en su momento como perjudicial para la hija o hijas que pudieran permanecer solteras.

En cuanto al segundo, ciertamente que los testadores pudieron revocar la cláusula que, como todas las testamentarias, es esencialmente revocable ( artículo 737 del Código Civil ), y también es cierto que no lo hicieron, pero de ello no se puede extraer más que lo que naturalmente se deriva: que los respectivos testamentos quedaron como estaban, necesitados, por ello, de la interpretación de la causa de la prohibición que imponían. En realidad el argumento se vuelve en contra de quien lo expone, pues por la no revocación y otorgamiento de otro testamento, no se singularizó en ninguna de las hijas el beneficio de la indisponibilidad de la vivienda familiar, y, por contra, se mantuvo la idea esencial de tratarlas a todas por igual.

EXAMEN DE LA COLACIÓN.

DÉCIMO.- Resta por examinar el recurso de apelación de Doña Agueda y Doña Consuelo en cuanto rechazan la colación que ordena efectuar la sentencia respecto de la cantidad que recibieron de su padre gratuitamente.

En tres se pueden sintetizar los argumentos de las recurrentes: la no inclusión en el inventario de esas donaciones, la dispensa de colación que afirman haber ordenado el donante, y la forma concreta en que la sentencia dispone efectuar la colación.

UNDÉCIMO.- Respecto al primer extremo, y sin dejar de reconocer que el inventario ha de ser lo más exhaustivo posible, comprendiendo todos los bienes, derechos y obligaciones incluidos en la herencia, no hay, sin embargo, obstáculo a que las operaciones particionales puedan, excepcionalmente, extenderse a bienes o derechos que el contador considere formen parte del caudal, si constan en el mismo proceso.

Lo que no puede el contador es efectuar una indagación extraprocesal, pero puede y debe dejar agotada la partición con todos los datos que las partes hayan suministrado en el mismo proceso.

Así ocurre en este caso, en el que tanto Doña Palmira como Doña Guadalupe sostuvieron la procedencia de colacionar aquellas donaciones dinerarias.

Por otro lado, la colación tiene una naturaleza muy especial, que hace que sea precisamente en el momento de realizar la operación particional cuando cobre todo su significado. En efecto, la colación no es sino la adición contable de lo recibido del causante a título gratuito por un heredero, pero sólo "para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición" (artículo 1.035), con el efecto de que el donatario tomará de menos en la mansa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente (artículo 1.047). Se trata, por tanto, de una especie de anticipo de la herencia.

Por eso, es a la hora de hacer la "cuenta de partición", que no otra cosa son las operaciones particionales, cuando la colación se ha de revelar.

Por lo demás, ninguna indefensión se ha originado a las ahora apelantes, que en todo momento han sabido que sus coherederas hacían cuestión de las indicadas donaciones, y han podido, por ello, defenderse en este proceso de esa pretensión.

DECIMOSEGUNDO.- No hay prueba alguna en este proceso de que el donante dispensara a las donatarias de colacionar las cantidades que les entregó.

Por ello, no puede entrar en juego la disposición contenida en el artículo 1.036 del Código Civil .

Tampoco puede entenderse que con esas donaciones el causante revocara o complementara su testamento, idea que exponen también las apelantes. Bastaría con la constatación de ser la revocación un acto formal, que requiere las mismas solemnidades que el testamento (artículo 738) para desestimar este razonamiento, en cuanto es un hecho admitido que los causantes no otorgaron ningún otro testamento que los que aquí se han examinado .

DECIMOTERCERO.- Finalmente, es cierto que la colación no implica necesariamente la devolución, ni en todo ni en parte de lo donado (a salvo de la inoficiosidad de la misma), sino únicamente su computación en la partición, tomando de menos el donatario cuanto ya hubiera recibido.

En estricta aplicación de estas disposiciones, se debería haber ordenado formular nuevo cuaderno particional, en lugar de ordenar a las donatarias entregar la mitad de lo recibido.

Pero esas disposiciones han de ser conjugadas también con el principio de economía procesal, tratando de darles cumplimiento sin necesidad de dilaciones, que serían absolutamente injustificadas porque llevarían al mismo resultado práctico.

Por eso, en un caso como el presente en que las donaciones lo fueron de una suma dineraria, y en el que las herederas se han repartido extrajudicialmente todos aquellos derechos que tenían un contenido inmediatamente líquido (saldos de cuentas y acciones), la consecuencia que impone la Juez es la más adecuada, pues cumpliendo el fin de la colación, se culmina de manera definitiva y exacta ese reparto del numerario, sin que tengan las apelantes ningún perjuicio distinto al que se deriva la colación como tampoco sus hermanas tendrán ningún beneficio añadido.

DECIMOCUARTO.- No procede la imposición de las costas de ninguna de las instancias.

En cuanto a las de la primera, ninguna de las tesis triunfa plenamente, y en todo caso, la interpretación de la cláusula testamentaria discutida, presentaba las suficientes dudas de derecho para que no entre en juego el principio objetivo del vencimiento.

En cuanto a las de segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede su imposición.

DECIMOQUINTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Doña Agueda y Doña Consuelo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en procedimiento de división de herencia nº472/07, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único aspecto de dejar sin efecto la prohibición de disponer que la sentencia apelada imponía sobre el inmueble sito en C/ CALLE000 , NUM000 , piso NUM001 de Madrid y sobre el ajuar inventariado en este proceso, confirmando la atribución de aquél y éste a cada una de la cuatro herederas en pleno dominio y por partes iguales, sin ninguna restricción.

En todo lo demás, confirmamos la sentencia apelada.

No hacemos imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.