Sentencia Civil Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 225/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00008/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 225/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1070/2008.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

Parte apelante/apelada: RYANAIR LTD.

Procurador: D. Eduardo Codes Feijoo

Letrado: D. Jaime Fernández Cortés

Parte apelante/apelada: RED UNIVERSAL DE MARKETING Y BOOKINGS ONLINE, S.A.

Procurador: D. Manuel Lanchares Perlado

Letrados: D. Montiano Monteagudo / D. Cristian Gual

SENTENCIA nº 8/12

En Madrid, a trece de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 1070/2011 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado ambas partes intervinientes en el procedimiento la sentencia que dictó el Juzgado el día trece de septiembre de dos mil diez.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, RED UNIVERSAL DE MARKETING Y BOOKINGS ONLINE, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado y asistida de los Letrados D. Montiano Monteagudo y D. Cristian Gual, así como la demandada RYANAIR LTD., representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo y asistida del Letrado D. Jaime Fernández Cortés.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por RED UNIVERSAL DE MARKETING Y BOOKINGS ONLINE, S.A. contra RYANAIR LIMITED por lo que:

1. Debo declarar y declaro que RYANAIR ha cometido un acto de competencia desleal por denigración contra RUMBO, en contravención de lo previsto en el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal ,

2. Debo declarar y declaro que RYANAIR ha cometido un acto de competencia desleal por obstaculización, contrario a lo previsto en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal ;

3. Debo ordenar y ordeno cesar a RYANAIR en las actuaciones constitutivas de los anteriores actos de competencia desleal, así como a no reiterarlas; en particular ordeno a RYANAIR:

(i) cesar y no reiterar la realización de amenazas de cancelación de billetes de avión que hayan sido adquiridos con anterioridad a la fecha del anuncio por pasajeros que utilizan los servicios de RUMBO.

(ii) cesar y no reiterar la realización de manifestaciones denigratorias acerca de RUMBO y, en general, de la actividad de las agencias de viajes on line.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación tanto la parte demandante como la demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentaron los respectivos escritos de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día doce de enero de dos mil once.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La demanda interpuesta por RED UNIVERSAL DE MARKETING Y BOOKINGS ON LINE, S.A. (en adelante, RUMBO) contra RYANAIR LTD. (en adelante, RYANAIR) solicitaba que fuera dictada sentencia por la que:

1. Se declare que RYANAIR ha cometido un acto de competencia desleal por denigración contra RUMBO, en contravención de lo previsto en el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal ;

2. Se declare que RYANAIR ha cometido un acto de competencia desleal por discriminación en materia de condiciones de venta, de los previstos en el artículo 16.1 de la Ley de Competencia Desleal .

3. Se declare que RYANAIR ha cometido un acto de competencia desleal por obstaculización, contrario a lo previsto en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal .

4. Se ordene cesar a RYANAIR en las actuaciones constitutivas de los anteriores actos de competencia desleal, así como a no reiterarlas, en particular ordene a RYANAIR:

(i) cesar y no reiterar la realización de amenazas de cancelación de las reservas de billetes de avión realizadas por pasajeros que utilizan los servicios de RUMBO;

(ii) cesar y no reiterar la cancelación de reservas de billetes de avión realizadas por pasajeros que utilizan los servicios de RUMBO;

(iii) cesar y no reiterar la realización de manifestaciones denigratorias acerca de RUMBO y, en general, de la actividad de las agencias de viajes online.

5. Se ordene a RYANAIR comunicar al público, a su costa y como medida de remoción de las informaciones que indebidamente ha vertido en el mercado, el resultado de este procedimiento, mediante la publicación íntegra de la Sentencia que en su día se dicte en las páginas de información económica de los siguientes diarios de información general: LA VANGUARDIA, EL PAÍS, EL MUNDO así como en las páginas de información sobre empresas de los siguientes diarios de información económica: EXPANSIÓN y CINCO DÍAS;

6. Se condene a RYANAIR a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios que su conducta ha ocasionado a RUMBO en la cantidad que resulte de la prueba practicada.

SEGUNDO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil consideró probados los siguientes hechos:

a) La demandante RUMBO, constituida mediante escritura otorgada en fecha 9 de marzo de 2000, es una sociedad mercantil cuya actividad es el comercio propio de agencia de viajes, mayorista o minorista, en especial a través de Internet y, en concreto, en el sitio web www.rumbo.es.

b) En el curso de su actividad ordinaria, la demandante pone a disposición de sus clientes una herramienta informática, consistente en un motor de búsqueda de vuelos que permite obtener información comparada de las diversas ofertas de billetes aéreos, incluyendo los de RYANAIR, percibiendo por los servicios añadidos determinadas comisiones que califica como "cargos de emisión".

c) A principios del mes de agosto de 2008, la demandada anunció en su sitio web que en fecha 11 de agosto de 2008 introduciría nuevos procedimientos para cancelar todas las reservas de pasajeros realizadas a través de sitios web que utilizasen motores de búsqueda del tipo empleado por la actora (lo que se denomina "screen scraping"), noticia que fue publicada en diversos periódicos españoles como El País, Cinco Días y El Periódico.

d) A lo largo del mes de agosto, en diversos diarios de prensa escrita aparecieron informaciones contradictorias anunciando y desmintiendo posibles cancelaciones por parte de RYANAIR de los billetes aéreos adquiridos mediante sitios web de screen scraping. Asimismo, la prensa escrita publicó informaciones facilitadas por RYANAIR a cuyo tenor la demandante y otras agencias de vuelo on line podrían estar incrementando los precios de sus billetes más de un 100%.

e) La demandada utilizó y comunicó a la prensa en relación con la actividad de las agencias como la de la demandante, entre otras expresiones, las que a continuación se citan: "venden los billetes ilegalmente"; "estamos en contra de que atraquen a los clientes", "parásitos del sector", "roban a los consumidores"; "son un método moderno de robo al consumidor", "timan a los clientes", "están estafando a los clientes", "bastardos que dañan a los clientes de Ryanair y venden más caro".

Considera la sentencia que manifestaciones en las que se califica a un competidor de "parásito", "ladrón", "estafador" o "inútil" (en referencia a la traducción de "deadwood") constituye un acto de denigración subsumible en el tipo que contempla el artículo 9 LCD . En relación a las alegaciones de la demandada, que manifiesta que tales actos se oponen o contrarrestan otros hechos ilícitos desplegados por la demandante que podrían resultar actos de competencia desleal, señala que no procede efectuar dicha valoración, ni enjuiciar genéricamente la comercialización de billetes de transporte aéreo careciendo de autorización, o el empleo de prácticas como el screen scraping. Aún cuando la actuación de la demandante pudiera constituir un ilícito, en ningún caso la respuesta puede ser la comisión de actos denigratorios, recurriendo a la autotutela.

Analiza a continuación la sentencia la afirmación relativa a que se aplican al cliente final comisiones y sobreprecios superiores al 100%. En este caso cabe que la demandada acredite la exactitud, veracidad y pertinencia de tales afirmaciones. Sin embargo entiende que el documento nº 3 acompañado a la contestación no constituye una metodología fiable para acreditar este hecho, toda vez que pueden existir variaciones en los precios por el incremento de visitas al sitio web o de sesiones respecto de un determinado vuelo. Tampoco se consideran fiables los resultados reflejados en los "pantallazos", pues se ignora quien ha efectuado la consulta, si fue desde una misma o distinta dirección IP, ni se conoce la ubicación geográfica de la que parte la petición de información, lo que podría conllevar diferencias. Tampoco considera que el documento nº 14 acompañado a la contestación permite tener por acreditado el citado hecho por los continuos cambios en el precio de los billetes en función de diversos factores como hora de consulta, IP de origen, ubicación geográfica del comprador, número de visitantes del sitio web, entre otros, que impiden alcanzar conclusiones fiables. Concluye señalando que aunque existen indicios de que las comisiones podrían superar en algunas ocasiones el 100% del precio de venta del billete a través de la página web de RYANAIR, las deficiencias técnicas y limitaciones expuestas impiden declarar probado ese hecho.

Se refiere la sentencia recurrida a continuación al ilícito fundado en el artículo 16.1 LCD . Por cuanto afecta a la legitimación, señala que ésta no queda restringida al consumidor discriminado, de modo que la LCD no impone restricciones a la legitimación activa distintas de los requisitos exigidos en su artículo 19 . La legitimación derivada de la participación en el mercado, siendo la actora titular de intereses económicos que resultan directamente perjudicados o amenazados, concurre o no respecto de cualquier tipo de conducta desleal.

El ilícito se sustenta en la negativa a contratar con aquellos consumidores que pretendan contratar los servicios asesorados por agencias de viajes on line, y en la negativa de embarque a los clientes que ya hubieran contratado los servicios, los hubieran abonado e incluso hubiera sido recibida la confirmación por parte de RYANAIR.

Considera la sentencia recurrida que el hecho en sí no ha quedado debidamente acreditado, puesto que no se identifican los consumidores a los que se les negase la adquisición de billetes o a los que se les hubiera denegado el embarque, y no dispone la demandada de medios tecnológicos que le permitan negarse a contratar con consumidores que adquieren su billete a través de agencias de vuelo on line, de manera que la medida no se ha materializado.

Se refiere la sentencia a la incorporación en las condiciones generales de una reserva que permite denegar el embarque si el pasajero no ha adquirido el billete directamente a través del sitio web de RYANAIR o de su centro de llamadas. Tras reconocer que existe una discriminación que afecta a las condiciones de venta, considera no obstante que existe una justificación objetiva, pues de otro modo se elude el sistema de distribución autorizado, en este caso, la venta directa.

En cuanto a la alegada infracción del artículo 5 LCD por constituir la conducta de la demandada un acto de obstaculización frente a RUMBO, considera la resolución recurrida que la reacción de la demandada, consistente en anunciar la cancelación de los vuelos que hayan sido adquiridos a través de agencias on line, puede ser compatible con las reglas de la buena fe siempre y cuando la medida no afecte a los billetes adquiridos con anterioridad al anuncio, sino solo a los que se adquieran a partir de determinada fecha futura. Entiende acreditado que RYANAIR anunció la cancelación de todas las reservas de pasajeros hechas a través de webs de screen scraping, lo que, añadido a que el anuncio se efectuó inmediatamente antes del mes vacacional por excelencia, fue susceptible de generar una situación de pánico entre los pasajeros con billetes adquiridos de ese modo, entrañando gravísimos perjuicios para el crédito y la imagen de la actora. De otro modo, los clientes de las agencias on line podrían temer que cualquier otra compañía aérea actuase en un determinado momento de la misma forma, quedando sin efecto una reserva ya realizada, desaconsejando definitivamente el acceso a dichos servicios.

Por último, rechaza la sentencia la publicación solicitada teniendo en cuenta que el artículo 18.5 LCD , en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, incluía la publicación de la sentencia en el marco de la acción de resarcimiento y, dado que la actora desistió en el acto de la audiencia previa de la acción resarcitoria inicialmente ejercitada, no resulta procedente la referida publicación.

TERCERO. Recurso de apelación interpuesto por RYANAIR.

Antes de examinar el contenido del recurso hemos de advertir la necesidad de prescindir de las alegaciones de ambas partes relativas al modo en que otros órganos jurisdiccionales han resuelto cuestiones más o menos relacionadas con las que son objeto de las presentes actuaciones. Ello desvirtúa el objeto del recurso, que no es otro que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid, para acabar convirtiéndolo en la discrepancia o aceptación de lo resuelto por otros Juzgados y esto sobre la particular interpretación que hace cada una de las partes de sus resoluciones. Al final parece que lo que se asume o rechaza son los argumentos de otras sentencias y los escritos se acaban desviando de lo que constituye el objeto de las presentes actuaciones y del propio recurso de apelación.

Con carácter previo se refiere la apelante al conflicto mantenido entre RYANAIR y las agencias on line, insistiendo en que RYANAIR trabaja sin intermediarios y que su propia página web prohíbe cualquier acceso a la misma con finalidad comercial y, en particular, la actividad denominada screen scraping, y que la actuación de RUMBO supone además una infracción de los derechos de propiedad intelectual e industrial que ostenta RYANAIR sobre sus propias prestaciones y sobre las bases de datos correspondientes, además de un aprovechamiento del esfuerzo y reputación de RYANAIR sin causa que lo justifique.

Se sustenta el recurso en primer lugar en el extremo relativo a la declaración de que RYANAIR ha cometido un acto de obstaculización.

Considera a este respecto que RYANAIR tiene derecho a organizar su modelo de negocio y tomar medidas concretas en defensa del mismo al amparo de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE . En consecuencia, RYANAIR está facultada para no admitir ni reconocer los billetes que se hubieran adquirido a través de un cauce no autorizado. La defensa de su modelo de negocio y de su política comercial no constituye ningún acto de obstaculización. Se pretende además proteger a los consumidores de los sobrecargos que aplican las agencias on line. El documento nº 14 de la contestación muestra que RUMBO denomina "cargos de gestión" a su comisión y la aplicación de un supuesto "descuento promocional", que en realidad aplica contra el importe de su propia comisión.

Se engaña además los consumidores al amparo de la finalidad informativa, ya que acaban reservando un billete de RYANAIR a través de la web de RUMBO, sin saberlo, pues RUMBO omite citar el nombre de RYANAIR antes de completarse la reserva.

Añade el recurso en relación a este motivo que RUMBO está infringiendo el art. 23 del Reglamento (CE ) 1008/2008 en relación a la obligación de facilitar el precio final del billete a lo largo del proceso de reserva, en cuanto no hace referencia a su cargo de gestión "hasta muy avanzado el proceso"; "no distingue siempre" entre la tarifa de la aerolínea y el cargo de gestión, y "no comunica los conceptos accesorios de manera clara", ya que en la fase inicial del proceso no informa sobre el nivel de los cargos opcionales. Considera también que RUMBO infringe la Directiva ( CE) 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales (art. 7.1 y 7.4.c ) a causa de las "múltiples omisiones que privan al consumidor de la información adecuada para tomar sus correspondientes decisiones de compra".

El segundo de los motivos del recurso se centra en la declaración que efectúa la sentencia de que determinadas manifestaciones de RYANAIR constituyen actos denigratorios.

Se refiere la apelante a otras sentencias dictadas por los Juzgados de lo Mercantil que rechazaron calificar como denigratorias "la mayor parte" de las manifestaciones realizadas por RYANAIR respecto a las agencias de viaje on line durante el verano de 2008, porque las mismas se explican en un contexto de conflicto y defensa por RYANAIR de su modelo de negocio, y el derecho a informar acerca de su competitividad y del sobrecoste que representa a los consumidores reservar un billete de RYANAIR a través de las webs de las agencias on line.

De este modo, los consumidores no podían percibir tales afirmaciones como una ofensa, sino como la postura de RYANAIR en el litigio frente a las agencias de viaje on line y su voluntad de informar a los consumidores de los sobrecostes. Las manifestaciones deben ser contextualizadas porque pretendían transmitir a los consumidores el mensaje de que el billete iba a salirles más caro, aspecto sobre el que las agencias on line no informan adecuadamente. Considera que este mensaje se ha revelado como cierto, en referencia a los documentos núms. 3 a 13 de su contestación, de modo que si RUMBO informara de forma completa a los consumidores les debería indicar que el precio que van a abonar si reservan un billete de RYANAIR a través suyo puede ser un 100% o un 300% más caro. En conclusión, las expresiones que se tachan de denigratorias protegen a los consumidores y favorecen la competencia económica en el mercado.

Por otra parte señala que las expresiones tildadas de denigratorias no eran "acusaciones" específicas contra la actora, a la que nunca se mencionó de forma expresa, siendo dirigidas a las agencias on line en su conjunto. Del mismo modo que no cabe entender que los colectivos abstractos o genéricos a los que una persona pueda pertenecer son titulares del derecho al honor, no cabe entender que las manifestaciones referidas al colectivo de agencias de viaje on line pueden menoscabar el crédito en el mercado de RUMBO.

En su escrito de oposición al recurso de apelación, RUMBO destaca que el recurso de RYANAIR se convierte en una especie de nueva demanda de ésta sobre el carácter ilícito de la actividad de RUMBO. Al respecto señala que los tribunales ya han calificado dicha actividad como perfectamente lícita, citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 15ª, de 17 de diciembre de 2007 , dictada en relación a otra agencia on line, a su vez confirmatoria de la dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, así como la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, de fecha 30 de noviembre de 2010 , dictada en el procedimiento en el que se sustancia la demanda que interpuso la propia RYANAIR contra RUMBO. En consecuencia, ni la herramienta tecnológica "screen scraping" de la que se sirve RUMBO supone vulneración de derecho alguno, ni existe infracción de los derechos de propiedad intelectual sobre el software empleado por RYANAIR. Añade que el falso debate que articula el recurso de apelación acerca de los "modelos de negocio" pretende justificar los ilícitos apreciados, de modo que RYANAIR estaría facultada a recurrir a la autotutela para defender dicho "modelo de negocio". Las conductas de RYANAIR serían así una respuesta adecuada y proporcional a la venta por las agencias on line de billetes de RYANAIR sin su autorización y a la imposición de recargos abusivos y engañosos en detrimento de los consumidores. Sin embargo reitera la apelada que la técnica del "screen scraping" no vulnera derecho alguno de RYANAIR ni constituye ilícito concurrencial, y que los supuestos recargos abusivos que aplican las agencias on line no son más que el cobro de una comisión como contrapartida a los servicios prestados.

Se refiere a continuación la apelada al primer motivo del recurso de apelación, es decir, al extremo relativo a la declaración de que RYANAIR ha cometido un acto de obstaculización (anuncio de posibles cancelaciones por parte de RYANAIR).

La comisión por parte de RYANAIR de un acto de obstaculización contrario a la cláusula general del antiguo artículo 5 LCD se refería a la inclusión en las "Condiciones Generales de Transporte de Pasajeros y Equipajes" y en los "Términos y condiciones del viaje", aportados como documentos nº 19 y nº 20 de la demanda, de determinadas cláusulas que facultaban a RYANAIR a cancelar, sin previo aviso ni reembolso, todas las reservas que realizaran los consumidores valiéndose de la intermediación de agencias de viajes on line. Estas cláusulas, y la amenaza de cancelaciones, se publicitaron por parte de RYANAIR durante el verano de 2008, aportándose sobre este aspecto un dossier de prensa como documentos nº 17 y nº 18 de la demanda.

Según la oposición formulada por RUMBO, RYANAIR denuncia en el motivo de apelación la ilicitud de la actividad de las agencias de viajes. El primero de sus argumentos se refiere a su derecho a organizar su modelo de negocio y a tomar medidas en defensa del mismo.

Destaca RUMBO al respecto que el objeto del procedimiento nunca ha sido resolver si RYANAIR tiene o no derecho a elegir su modelo de distribución, ni la prerrogativa de ésta de decidir los canales de venta de sus productos, que RUMBO no discute, sino determinar si constituye o no un acto de obstaculización desleal la amenaza de cancelación, sin previo aviso ni reembolso, de los billetes que los consumidores hayan adquirido de la propia RYANAIR sirviéndose de la intermediación de RUMBO. Añade a este respecto RUMBO que la herramienta informática de screen scraping actúa como mera "pasarela" entre el usuario final y la página web de RYANAIR. El cliente, después de valorar las distintas ofertas a través de los servicios de comparación que ofrece RUMBO, decide contratar un determinado vuelo, y lo hace directamente en la página de RYANAIR, asistido por RUMBO. No existe reventa ni "precios inflados", y la adquisición se realiza en el propio canal de venta autorizado por RYANAIR (su sitio web). Añade el escrito de oposición al recurso que la recurrente apenas dedica esfuerzos a contradecir el razonamiento del juez a quo, limitándose a denunciar la ilícita actividad de RUMBO como si de una reconvención se tratase. RYANAIR pretendía acreditar (documento nº 3 de la contestación) que RUMBO ofrecía tarifas más altas para un mismo vuelo que las que la propia aerolínea ofrecía en su sitio web. Sin embargo la diferencia entre la tarifa de un vuelo de RYANAIR que se muestra en el sitio web de RUMBO y la que oferta el propio sitio web de RYANAIR corresponde exclusivamente a la comisión que percibe RUMBO por la asistencia en la contratación y comparación de vuelos. En el caso de aerolíneas que se sirvan del sistema Amadeus, las diferencias de precio se deben a decisiones de las propias aerolíneas. Como afirmó la central de reservas Amadeus (documento nº 24 aportado por la demandante en el acto de la audiencia previa), las tarifas cargadas a través del sistema Amadeus (que fijan las compañías aéreas) pueden ser distintas de aquellas que las propias compañías ofrecen en sus sitios web.

Concluye el escrito de oposición en relación a este primer motivo del recurso señalando que la inclusión en las condiciones generales de una amenaza de cancelación como la descrita y la amplia difusión que se dio en los medios a esta amenaza constituye una injustificada injerencia en la relación legítima que entablan las agencias on line con sus clientes, lo que constituye un acto de obstaculización susceptible de lesionar gravemente la posición concurrencial de RUMBO.

Se extiende a continuación el escrito de oposición en el segundo de los motivos del recurso de apelación, relativo a la declaración que efectúa la sentencia según la cual determinadas manifestaciones de RYANAIR constituyen actos denigratorios.

Nuevamente, en respuesta a las alegaciones del propio recurso, nos encontramos con referencias a sentencias dictadas por los Juzgados de lo Mercantil en otros procedimientos, de manera que al final parece que el objeto del recurso se centra en determinar si el tribunal las acepta o rechaza y la oposición se acaba convirtiendo en un análisis de dichas sentencias. Prescindimos por lo tanto de esas referencias, y del improcedente debate sobre si avalan o no los argumentos de cada parte, para centrarnos en las alegaciones sobre la sentencia recurrida y el contenido del ilícito que aquí se enjuicia.

Considera RUMBO que las manifestaciones a las que se refiere la sentencia recurrida por RYANAIR ("roban a los consumidores"; "están estafando a los clientes"; "bastardos que dañan a los clientes", entre otras) no son meras desvaloraciones subjetivas, sino insultos que carecen de cualquier justificación concurrencial y que afectan directamente al crédito de RUMBO. Por otra parte, reitera que no es posible encontrar en el recurso ni una sola referencia a las razones por las cuales RYANAIR entiende que la sentencia es incorrecta cuando concluye que sus manifestaciones relativas al sobreprecio o sobrecoste son también denigratorias porque no se acredita su exactitud, veracidad ni pertinencia.

Por cuanto afecta al argumento empleado por RYANAIR relativo a que las expresiones tildadas de denigratorias no eran acusaciones específicas contra RUMBO, destaca el escrito de oposición que muchas de las noticias publicadas en prensa que se aportaron como documento nº 17 de la demanda se refieren directamente a RUMBO. En otras, los representantes de RYANAIR se referían a las agencias de viaje on line, en los términos expuestos, y a cualquier consumidor que hubiera seguido las numerosas noticias aparecidas en prensa le hubiera resultado bien sencillo incluir a RUMBO entre las agencias on line aludidas. Para que exista un acto de denigración, señala, basta que el sujeto sea identificable por los destinatarios de la manifestación denigratoria a la luz de las circunstancias del caso concreto. Los destinatarios de las manifestaciones de RYANAIR son los clientes de las agencias de viajes on line y las más importantes en términos de cuota de mercado son EDREAMS, RUMBO y ATRÁPALO, como señalan las propias noticias de prensa. Si estas agencias aparecen indistintamente mencionadas en las noticias publicadas parece claro que los clientes habrán advertido que las manifestaciones se referían a dichas agencias fundamentalmente. Por otra parte las expresiones utilizadas ("timo", "estafa" "robo") no pueden ampararse en la exceptio veritatis y no puede presentarse como tal una legítima comisión por la prestación de servicios, ni se refieren dichas expresiones a aspectos inocuos para el crédito de RUMBO en el mercado.

Concluye la oposición señalando que el objeto del procedimiento no es si RUMBO informa bien o mal a sus clientes sobre el precio de sus servicios de intermediación o si los anuncios que comparan precios aportados por RYANAIR transmiten o no una imagen fiel de las cosas, sino si las manifestaciones de la campaña de verano de 2008 son denigratorias o no y, al margen de lo expuesto, dichas manifestaciones no se justifican por la defensa de su modelo de negocio, ni encuentran amparo en la libertad de expresión o de información, que nunca protege el insulto, y resultan impertinentes o inadecuadas como pretendido mecanismo de defensa de los consumidores.

Dada la relación del primer motivo del recurso interpuesto por RYANAIR, relativo a la inexistencia de un acto de obstaculización, con el recurso interpuesto por RUMBO, que considera que el ilícito no se circunscribe al extremo apreciado en la sentencia, es preciso analizar conjuntamente las alegaciones de las partes, de manera que examinaremos este apartado más adelante, al conocer del motivo correspondiente del recurso de apelación de RUMBO.

Valoración del Tribunal en relación a los actos de denigración.

Para que la Ley de Competencia Desleal sea de aplicación es necesario que se cumplan los requisitos de carácter objetivo previstos en su artículo 2.1 : que el acto se realice en el mercado y con finalidad concurrencial. El primero implica que el acto haya abandonado la esfera privada o interna de quien lo realiza, es decir, que tenga trascendencia externa, dado que los actos privados carecen de eficacia para influir en el mercado. El segundo implica que el acto sea realizado con un fin de competencia en el mercado, finalidad que se presume cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Este fin convierte en ilícito concurrencial lo que de otro modo sería un ataque a la reputación profesional o comercial tutelado por la L.O. 1/1982.

El artículo 9 LCD considera desleal la realización o la difusión de manifestaciones sobre la actividad de un participante en el mercado y sobre sus prestaciones, establecimiento o relaciones mercantiles, siempre que resulten aptas para menoscabar el crédito del mismo en aquel ámbito y no sean verdaderas, exactas y pertinentes.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de perfilar los caracteres este tipo de ilícito, entre otras, en su sentencia de 26 de octubre de 2010 . Al referirse a su distinción con el ilícito civil de difamación, establece el Alto Tribunal que el menoscabo del crédito constituye una modalidad de denigración que no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor, aunque es cierto que el concepto de éste es muy amplio y depende, en cada caso, de las normas, valores e ideas sociales vigentes en el momento de que se trate; así como que con su protección se pretende dar amparo a la buena reputación frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena, por ir en su descrédito o menosprecio - sentencias del Tribunal Constitucional 180/1.999 , de 11 de octubre ; 52/2.002 , de 25 de febrero ; 216/2.006 , de 3 de julio ; y 51/2.008 , de 14 de abril , entre otras-, aunque sea sobre la esfera profesional de la persona - sentencias de 24 de abril y 19 de junio de 1.989 - y ésta tenga la condición de jurídica - sentencias del Tribunal Constitucional 139/1.995 , de 26 de septiembre y 183/1.995 , de 11 de diciembre - .

El artículo 9 de la Ley 3/1.991 , añade la citada resolución del Tribunal Supremo, trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. Así lo expresa en los siguientes términos:

Realmente la buena reputación de los agentes económicos se protege en la Ley 3/1.991 - ante manifestaciones falsas, inexactas o impertinentes -, porque por esa vía se da amparo a un adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada.

No obstante, el que el supuesto de hecho descrito en el artículo 9 deba construirse en cada caso teniendo en cuenta, además del contenido de la norma, la específica función que la misma cumple [.], no implica que, cuando el derecho de un participante en el mercado a un tratamiento exacto, veraz y pertinente de su reputación concurra con el de un tercero a informar o a expresarse libremente, no deba ser valorada esa concurrencia de normas para determinar cuál de aquellos derechos es, a la vista de las circunstancias el más digno de protección, conforme a las reglas rectoras de cada uno y, al fin, las conocidas como técnicas de ponderación y proporcionalidad.

La protección frente a los actos denigratorios debe contemplar los límites que imponen el derecho constitucional a comunicar o recibir información veraz y la libertad de expresión, límites frecuentemente relacionados con el ilícito civil de difamación. Aunque ambos ilícitos se refieren a conductas estructuralmente idénticas y el desarrollo del derecho constitucional al honor comprende también la reputación o fama profesional de las personas, tutela de la que se benefician las personas jurídicas ( STC 139/1995, de 26 de septiembre , entre otras), la denigración como conducta desleal tiene por finalidad la tutela de intereses de terceros (en concreto de los consumidores) y de la economía, por encima de la protección de intereses esencialmente privados.

La libertad de expresión se ha venido definiendo como el derecho a emitir juicios de valor, elemento en el que se diferencia de la libertad de información, pues en ésta solo se ofrece el relato de hechos, lo que exige el requisito constitucional de veracidad. No obstante, en muchas ocasiones no es fácil deslindar una y otra. Cuando se mezclan se debe atender al valor preponderante. La STC 9/2007 destaca que los hechos, como entes revestidos de materialidad, de realidad perceptible, son susceptibles de prueba de veracidad, mientras que las opiniones, por ser entes abstractos, intangibles, no conllevan ese elemento de exactitud o prueba, por lo cual la libertad de expresión no está sujeta a tal necesidad de prueba, al contrario que la libertad de información. Reiterando estas consideraciones, la STC 139/2007 establece que el campo de acción de la libertad de expresión vendría solo determinado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para dicha exposición, mientras que la protección de la libertad de información se extiende únicamente a la información veraz.

La deslealtad en el ilícito en cuestión comprende cualquier clase de manifestación, tanto personal como profesional, siempre que tenga finalidad concurrencial y sea apta para menoscabar el crédito en el mercado del operador afectado, pues se trata de asegurar la racional formación de las preferencias y toma de decisiones de mercado por parte de los consumidores. Por otra parte, basta que el acto sea idóneo para provocar ese menoscabo, aunque no se haya producido efectivamente.

En el caso que nos ocupa, las afirmaciones realizadas por RYANAIR se refieren a la propia actividad de RUMBO, con expresiones que provocan un evidente descrédito en el mercado, hasta el punto de resultar meramente insultantes, de las que se desprende que se roba, tima o estafa a los clientes, cuando dicha actividad consiste en la posibilidad de comparar las distintas ofertas del mercado y asistir al cliente en la adquisición de los billetes de manera inmediata. Se trata por lo tanto de una actividad perfectamente lícita por la que se percibe la correspondiente comisión. El consumidor, en definitiva, es libre de utilizar o no esos servicios, y la libertad de empresa que invoca RYANAIR es la misma que también ostenta RUMBO para ofrecer esos servicios. Las discrepancias que puedan existir en concreto sobre la técnica del screen scraping no justifican manifestaciones como las realizadas, pues resultan absolutamente innecesarias para informar a los consumidores sobre la posición de RYANAIR al respecto y para expresar su valoración. En ningún caso esas diferencias pueden justificar actos denigratorios a modo de retorsión contra RUMBO. La valoración que merezca a RYANAIR la actividad de RUMBO no autoriza a provocar su descrédito en el mercado como represalia. Al analizar los actos de obstaculización nos referiremos con mayor extensión a las causas de justificación alegadas frente a los ilícitos en que sustenta RUMBO su demanda, ya que dichas justificaciones se extienden por RYANAIR al conjunto de sus conductas, como reacción frente a un pretendido ataque a sus intereses.

En lo que afecta a las cantidades que percibe RUMBO no se acredita que se modifiquen o alteren los precios, ya que lo único que percibe RUMBO es la correspondiente comisión, lo que incide en la calificación como denigratorias de las manifestaciones vertidas por RYANAIR. Por otra parte, las conclusiones que extrae la sentencia recurrida en relación a la prueba practicada sobre los supuestos sobreprecios en modo alguno resultan desvirtuadas por el recurso, que se limita a reiterar sus propias conclusiones, sustituyendo sin más la valoración judicial, perfectamente razonada, por la propia. Los precios ofertados por las compañías aéreas no permanecen fijos, sino que pueden sufrir variaciones, y de hecho las sufren, atendiendo a diversos parámetros que desconocemos. En la sentencia se alude a la hora de la consulta, IP de origen, ubicación geográfica del comprador, número de visitantes al sitio web y otros factores. En cualquier caso, para determinar si existen diferencias de precio entre los billetes adquiridos a través de RUMBO, o de cualquier agencia online, y los adquiridos directamente en la propia página web de RYANAIR, es necesario conocer de qué dependen esas variaciones, y apreciar si la adquisición definitiva, aplicando las mismas variables, da lugar o no a esas diferencias. Para ello, el análisis debe ser mucho más riguroso que la aportación de copias de impresiones de una pantalla de ordenador, incluso aunque las impresiones se hubieran obtenido con la presencia notarial, porque pueden haberse producido en circunstancias que, en atención a esas variables, dieran lugar a modificaciones. Por ello coincidimos con la valoración realizada en la sentencia recurrida en cuanto no pueden considerarse fiables los documentos aportados para extraer la conclusión pretendida por RYANAIR. Sería preciso un dictamen que despejase, con el necesario rigor, cualquier duda al respecto. Por otra parte hay otros datos que permiten rechazar los supuestos incrementos de precio o sobreprecios aplicados por RUMBO (cuestión que no debe confundirse con la cantidad, perfectamente legítima, que percibe por su gestión). La Central de Reservas AMADEUS, en documento que figura al folio 850 de las actuaciones, confirma que las tarifas sobre las que informa RUMBO coinciden con las tarifas a las que pueden acceder las agencias de viajes en España a través del sistema AMADEUS. Estas tarifas coinciden con las que ofrecen las compañías aéreas a través de sus websites cuando han firmado con AMADEUS contratos conocidos como "Full Content Agreement". Sin embargo, en el caso de las compañías aéreas que no han suscrito tales acuerdos, las tarifas ofertadas en sus websites pueden diferir de las que ofrecen para las ventas por las agencias de viajes a través del sistema AMADEUS. La citada Central de Reservas muestra un ejemplo concreto de ello en relación a AERLINGUS, una de las compañías que utilizaba RYANAIR para mostrar supuestos sobreprecios, y compara los precios de la página web de AERLINGUS con los del sistema AMADEUS y los que ofrece la página web de RUMBO, apreciándose que en estos dos últimos casos (Sistema AMADEUS y RUMBO) los precios ofrecidos en un vuelo concreto son los mismos. Del mismo modo se observa que en otra compañía, IBERIA, que se supone ha suscrito el citado acuerdo, los precios que se ofrecen en su página web (tarifa y tasas) coinciden con los que ofrece el sistema AMADEUS y con los que ofrece RUMBO. Por último, hemos de añadir otros factores que impiden tener

por acreditados los supuestos sobreprecios. La contratación se efectúa por los clientes de RUMBO directamente con RYANAIR, y expresamente informa RUMBO en sus condiciones (f. 77) que hay una doble facturación: la factura del vuelo, que debe ser emitida directamente por la aerolínea, y la factura que emite RUMBO, que se limita a los gastos de gestión por la prestación de sus servicios. Bastaría comprobar esas facturas, sobre vuelos efectivamente reservados, para determinar qué cantidad fija realmente RYANAIR como precio y si se corresponde o no con la información sobre tarifas de RUMBO, dejando por supuesto al margen las cantidades que ésta percibe por su gestión o los descuentos que libremente desee aplicar. En todo caso este sistema no permite entender que exista ocultación alguna por parte de RUMBO, ya que lo que percibe cada compañía y los servicios que presta están perfectamente diferenciados y facturados. En consecuencia de lo expuesto, no podemos considerar acreditado que RUMBO aplique sobreprecios, al margen de su derecho a percibir la cantidad correspondiente por los servicios que presta a sus clientes, que es lo que factura.

El recurso pretende convertirse en una especie de causa general sobre la actividad de RUMBO, reproches que en ningún caso justifican manifestaciones como las realizadas, manifestaciones que sirven de base en la sentencia para efectuar el juicio de deslealtad. El recurso incluye además algunos supuestos incumplimientos por parte de RUMBO en la relación con sus clientes que en ningún caso justifican expresiones que tienden a desacreditar en el mercado a RUMBO. La valoración que merezca a RYANAIR la actividad de RUMBO no permite manifestaciones absolutamente insultantes, con términos que se refieren incluso a ilícitos penales. Ni consta que RUMBO incremente o infle las tarifas, ni que aplique "tasas ocultas", ni que perciba comisiones ilegítimas, pues son perfectamente lícitas las que percibe por la actividad que realiza, actividad por otra parte tan legítima como la que pueda desarrollar RIANAYR, que no puede conformar el mercado de las agencias on line como crea conveniente, por incómodas que le resulten las actividades de RUMBO o de otras compañías.

Por cuanto se refiere al contexto de las manifestaciones, en el ámbito de los ilícitos civiles de difamación, el Tribunal Supremo ha destacado que no es procedente aislar expresiones que, en su significación individual, pudieran merecer un sentido distinto al que tienen dentro de la total publicación -entre otras SSTS de 28 de mayo de 1990 , 9 de enero de 1991 y 6 de marzo de 1995 -. Se ha valorado también el que las manifestaciones se realicen como contestación a descalificaciones cruzadas, aunque ello no excluye tampoco el ilícito. Sin embargo, ni se da esa situación en este caso, ni el contexto en el que se muestran permite extraer otra conclusión que nos encontramos ante manifestaciones que tienden claramente a desacreditar en el mercado a RUMBO como medida de retorsión ante las diferencias surgidas en relación a la técnica del screen scraping. Ni estas diferencias, ni la pretensión de informar sobre ellas o acerca del sobrecoste que pueda representar a los consumidores la utilización de los servicios de RUMBO, ni la información de los supuestos sobreprecios (no acreditados), permiten que se califique su actividad como venta ilegal de billetes, o de atraco, timo o estafa a los clientes, robo a los consumidores o de bastardos que dañan a los clientes de RYANAIR, lo que no constituye sino una represalia dirigida a menoscabar el crédito de RUMBO. Se trata de manifestaciones improcedentes, que resultan innecesarias e inadecuadas para contribuir a una más correcta decisión del consumidor, por mucho que pretenda RYANAIR convertirse en supuesto garante de sus derechos.

Tampoco puede admitirse que nos encontremos ante manifestaciones genéricas, que en ningún caso trascienden a RUMBO, cuestión que no fue planteada como tal en la contestación a la demanda y a la que no se refiere la sentencia recurrida. Por una parte, el conjunto de las manifestaciones efectuadas por RYANAIR en las fechas en las que tuvieron lugar los acontecimientos examinados permite al consumidor identificar a RUMBO como una de las agencias a las que directamente se refieren dichas manifestaciones. Por otro lado, aun contempladas de forma aislada y teniendo en cuenta la relevancia en el sector de alguna de estas agencias, entre ellas RUMBO, el consumidor puede entender referidas las mismas a RUMBO, entre otras compañías que prestan servicios de ese tipo en el mercado. Las manifestaciones referidas a un grupo han sido contempladas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en relación a los actos de difamación atentatorios contra el derecho al honor. Se trata de casos que se refieren a la defensa de la dimensión colectiva del derecho en los que nuestro Tribunal Constitucional reconoce el derecho al honor a comunidades o grupos étnicos o religiosos - STC 214/1991, de 11 de noviembre ; STC 176/1995, de 11 de diciembre y STC 235/2007, de 7 de noviembre -. En el caso que nos ocupa, lo relevante no es la defensa del grupo, sino determinar cuándo las manifestaciones referidas al grupo trascienden a los sujetos que forman parte del mismo. Se ha dicho con acierto que no todo ataque a un colectivo permite afirmar que sus miembros han sido efectivamente ofendidos. Es necesario analizar las circunstancias del caso para establecer si es posible inferir que el ataque trasciende a cualquiera de sus miembros, aunque no fuera nombrado ninguno en particular, de manera que se pueda concluir que concurre un acto de difamación - aquí de denigración como ilícito concurrencial - a título personal.

En los Estados Unidos, el Restatement of the Law, sd., Torts § 564A, reconoció la responsabilidad frente a un miembro individual en declaraciones relativas al grupo cuando se trata de un grupo reducido, de manera que puede entenderse que la declaración se refiere a ese miembro individual, o cuando las circunstancias permiten razonablemente concluir que existe una alusión particular al miembro individual. En la doctrina norteamericana se ha considerado que las circunstancias del caso puedan llevar a terceros a creer que las imputaciones son aplicables a sujetos individuales - por lo que habrá que atender al alcance de las informaciones - y cabe valorar también la importancia del grupo - en este caso la creciente relevancia de las agencias en el mercado on line y su repercusión entre los consumidores - o la importancia del sujeto dentro del grupo - se trata aquí de una de las principales agencias on line -.

En el supuesto que nos ocupa no solo el conjunto de las manifestaciones hacen recaer directamente en RUMBO las imputaciones, sino que nos encontramos ante un grupo de operadores -agencias de viajes on line que ofrecen servicios de comparación de ofertas- perfectamente identificables por los consumidores, más en el caso de RUMBO, al tratarse de una de las principales agencias del sector. En conclusión, debemos entender que las manifestaciones realizadas, aunque algunas se refieran a un grupo, se proyectan también sobre RUMBO a título individual. Por otra parte no ha resultado controvertida la realidad de las manifestaciones a las que se refiere la demanda recogidas en los medios de comunicación. Muchas de ellas afectan directamente a RUMBO: "Según los datos de Ryanair, algunos portales como Rumbo incrementan sus precios más de un cien por cien"; "En el caso de Rumbo, Ryanair considera que vende los billetes de la aerolínea un 120% más caros que el propio `portal de la low cost irlandesa"; "Ryanair seguirá cancelando reservas con exceso de precio hechas de manera ilegal por los consumidores a través de la web de Rumbo, según el presidente de Ryanair, Michael O`Leary"; "O¿Leary, el máximo responsable de la tercera aerolínea por pasajeros transportados de Europa (.) no dudó en calificar de "bastardos" a estas agencias on line, algunas de gran penetración en el público, como eDreams, Atrápalo y Rumbo". Como podemos comprobar, y nos remitimos a las concretas manifestaciones que se reproducen en la demanda y a las que se recogen en el dossier de prensa aportado con la demanda como documento nº 17 (ff. 268 y ss.) es la propia RYANAIR la que pretende que sus manifestaciones alcancen no solo la máxima difusión, sino que apunten directamente a las agencias on line más conocidas del sector, lo que ciertamente consigue, pues de las informaciones se desprende el pánico provocado entre los consumidores, la preocupación de las autoridades nacionales y de la Unión Europea, y la referencia continua y expresa a dichas agencias en los medios de comunicación, que identificaban perfectamente a quien se estaba refiriendo RYANAIR -entre otras informaciones podemos apreciar la que se recoge en el f. 292, con análisis del sector y de las agencias RUMBO, EDREAMS y ATRÁPALO-. No es admisible que, una vez demandada, pretenda RAYANAIR desvincular a RUMBO del alcance de esas manifestaciones.

Procede en consecuencia desestimar el motivo alegado para sustentar el recurso.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por RUMBO.

El primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por RUMBO se refiere al pronunciamiento desestimatorio de la sentencia en relación a la pretensión de condena a RYANAIR por haber cometido un acto de discriminación desleal en materia de condiciones de venta, prohibido por el artículo 16.1 LCD .

En cuanto a los hechos en que se funda el ilícito destaca la apelante que RYANAIR siguió una estrategia tendente a generar desconfianza en los consumidores sobre la licitud de la actividad de las agencias de viajes on line y generarles un miedo sobre la validez de las reservas de vuelos en estos casos, todo ello en los primeros días del mes de agosto de 2008, mes vacacional por excelencia, lo que podía afectar a miles de viajeros.

En un primer momento, el viernes 8 de agosto de 2008, difunde un comunicado a través de su página web que señala lo siguiente: "Ryanair introducirá el próximo lunes (11 de agosto) nuevos procedimientos para cancelar todas las reservas de pasajeros hechas a través de webs de screenscraping. (.)". La prensa española se hizo eco de la noticia ampliamente (dossier de prensa aportado como documento nº 17 de la demanda). RYANAIR incluyó una cláusula al efecto en las condiciones de contratación de sus billetes: "Todas las reservas de vuelos de Ryanair han de realizarse directamente en www.ryanair.com o a través del centro de llamadas Ryanair. Cualquier reserva de vuelos realizadas a través de otras páginas web o de Agencias de Viajes online se cancelarán sin aviso y sin reembolso". (Documentos nº 19 y nº 20 de la demanda, copia de los "Términos y condiciones del viaje" y de las "Condiciones Generales de Transporte de Pasajeros y Equipajes").

Se extiende el recurso en la actividad desarrollada por RUMBO, que se sirve de un motor de búsqueda de vuelos que permite a los usuarios de su página web obtener información comparada de las diversas ofertas de vuelos de las compañías aéreas, técnica informática que se denomina "screen scraping", para después asistirles en el proceso de compra del billete seleccionado. Destaca que la venta se perfecciona directamente entre la compañía aérea -en este caso RYANAIR- y el pasajero, que paga directamente el precio a RYANAIR. RYANAIR interpuso diversas demandas para tratar de obtener una sentencia que declarase la ilicitud del screen scraping y, entre ellas, una frente a RUMBO cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid. Prescindiendo del amparo judicial, RYANAIR trató de conseguir por la vía de los hechos -constitutiva de los ilícitos de obstaculización, denigración y discriminación objeto de las presentes actuaciones- lo que todavía no había obtenido por la vía judicial, resultando además desfavorables a sus intereses las resoluciones dictadas, citándose al efecto la SAP de Barcelona, Sec. 15ª, de 17 de diciembre de 2009 . Añade la apelante que RUMBO es una agencia de viajes autorizada para desarrollar su actividad como tal y que dicha actividad es lícita.

Considera la apelante que la sentencia incurre en un error normativo, en cuanto afirma que no se acredita el desigual tratamiento de los consumidores porque no se identifican los consumidores a los que les fuera denegada la adquisición de billetes, ni a los que les fuera denegado el embarque. Entiende que nos encontramos ante un ilícito de peligro, característico de la regulación contra la competencia desleal, en el que el reproche de deslealtad no se hace depender de los resultados prácticos del acto enjuiciado (daño o lesión patrimonial o competitiva). Añade que la propia RYANAIR informó a la prensa que había cancelado un importante número de reservas: "Michael O¿Leary confirmó su firme intención de continuar cancelando reservas realizadas a través de terceros. Desde el 11 al 19 de agosto la aerolínea ha cancelado 2300 reservas (500 en España)" (EXPANSIÓN 21/08/2008); "Michael O¿Leary:.en la medida que las hemos detectado (reservas realizadas a través de una agencia de viajes on-line) las hemos cancelado" (NEGOCIO, 02/10/2008); "Ryanair dice que seguirá cancelando reservas" (CINCO DÍAS, 9/10/2008). Se muestra por lo tanto un trato discriminatorio a los pasajeros en función de la vía que empleen para realizar sus reservas de vuelos que amenazaba con cancelar las reservas o denegar el embarque, esto sin aviso ni reembolso del precio pagado por el consumidor.

Por otra parte sostiene la apelante que la conducta discriminatoria, al contrario de lo que aprecia la sentencia, carece de justificación objetiva. Sin embargo, aunque se estimase justificada la cancelación de la reserva como reacción frente al sistema empleado para la adquisición de billetes, que no se admite, en ningún caso podría entenderse justificado que la cancelación se efectúe sin aviso y sin reembolso, medida desproporcionada e irrazonable. De todos modos la justificación de la cancelación de reservas basada en que RYANAIR tiene implantado un sistema de venta exclusiva (directa) de sus billetes no presenta analogía con los sistemas de distribución selectiva o exclusiva. RUMBO no compra ni revende billetes de vuelos y la venta se realiza siempre dentro del canal de distribución de RYANAIR. La sentencia, dice el recurso, aplica además incorrectamente el requisito de la justificación objetiva, pues no resulta imputable al consumidor la presunta actividad ilícita de RUMBO, consumidor al que se acaba sancionando con la resolución del contrato de transporte, lo que resulta una decisión arbitraria y desproporcionada, además de utilizar en realidad una justificación subjetiva en función de lo que le molesta o no quiere RYANAIR.

El segundo de los motivos del recurso se refiere al acto de obstaculización desleal, en cuanto se aprecia en la sentencia únicamente en relación a reservas realizadas antes de la publicación del anuncio. Se excluye del reproche los vuelos contratados después de la fecha del anuncio. Tal exclusión se funda en el derecho de RYANAIR a que se respete su modelo de negocio.

La apelante no discute el derecho de RYANAIR a no servirse de intermediarios y a excluirse de las centrales de reservas tipo Amadeus o Galileo, decisión tan lícita como la de los consumidores de utilizar los servicios de las agencias on line y que merece igual respeto que la legítima actuación de dichas agencias, que están legalmente habilitadas para prestar dichos servicios y no realizan ninguna actividad ilícita por servirse de la técnica del screen scraping. Añade que no hay una contratación fuera del sistema de venta directa utilizado por RYANAIR y que la sentencia otorga prevalencia a los intereses de RYANAIR a que los consumidores no se sirvan de intermediarios para comparar tarifas y asistirles en la compra. Dicha comparación redunda en una mayor transparencia para el consumidor de las ofertas de vuelos y la asistencia está justificada porque, para que sea útil la comparación, debe facilitarse la inmediata contratación de la oferta seleccionada, porque de otro modo la tarifa podría sufrir alzas considerables.

Concluye el motivo destacando que constituye un acto de obstaculización la información que genera entre sus destinatarios (los consumidores) una desconfianza injustificada en otros oferentes (las agencias on-line) o en sus productos (los servicios de comparación y asistencia en la contratación directa con la línea aérea) y, en cualquier caso, no es posible cancelar contratos de transporte sin preaviso ni reembolso por el hecho de utilizar los servicios de RUMBO.

El tercero de los motivos del recurso se refiere a la desestimación de la publicación de la sentencia, en cuanto el desistimiento de acciones efectuado en la audiencia previa afectaba exclusivamente a la acción por daños y perjuicios y porque la publicación de la sentencia es una medida de remoción del acto de competencia desleal (ex artículo 18.3º LCD ) y así fue solicitada por suponer las manifestaciones de RYANAIR una grave perturbación en el estado de opinión de los consumidores sobre la actividad de RUMBO.

En su escrito de oposición señala RYANAIR que la política de cancelaciones de reservas anunciada en agosto de 2008 es una concreción de su propio modelo de negocio y que el artículo 38 CE le ampara para decidir la venta de sus servicios sin la interposición de intermediarios. Rechaza la aplicación del artículo 16.1 LCD por encontrarse únicamente legitimados los consumidores para ejercitar las acciones derivadas de dicho ilícito. Su decisión está justificada sobre la base de sus propios intereses y de los de los propios consumidores. Se reitera que RUMBO infla los precios y los reproches a la técnica del screen scraping como justificación de las medidas adoptadas, compartiendo la comparación que efectúa la sentencia con los sistemas de distribución autorizada. Añade que el citado precepto solo pretende evitar estrategias empresariales elitistas y orientadas a la exclusión de determinados consumidores sin justificación, lo que aquí no concurre, por lo que no existe discriminación de ciertos consumidores.

En lo que respecta a la pretensión de RUMBO de ampliar el reproche relativo a los actos de obstaculización, reitera su derecho constitucional a organizar su modelo de negocio y su política comercial, lo que le legitima para no admitir billetes adquiridos a través de un cauce no autorizado, decidiendo hace años prescindir de sus intermediarios. Según la apelada, se limita a decir que los billetes que se adquieran a través de ese "distribuidor" (sic) no serán admitidos.

Por último, considera la oposición al recurso formulada por RYANAIR que resulta improcedente la publicación de la sentencia, remitiéndose a los fundamentos expuestos en la resolución recurrida, e incluso aunque se entendiera comprendida dicha petición en la acción de remoción, puesto que no ha aportado la apelante ninguna prueba de cuáles son los efectos producidos por el acto ni de que éstos subsistan. Concluye señalando en relación a las costas que la estimación fue parcial, al no apreciarse determinados ilícitos, por lo que no era procedente su imposición y que, en cualquier caso, la existencia de serias dudas de hecho y de derecho justificaría, ante unos hechos novedosos y una cuestión compleja, la no imposición de costas.

Valoración del Tribunal sobre la concurrencia de un acto de discriminación desleal.

El artículo 16 LCD , en su primer apartado, contempla como ilícito el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta, a no ser que medie causa justificada. A diferencia de las prácticas discriminatorias entre otros agentes del mercado que puedan incluirse en el segundo apartado del precepto -ya que el supuesto de hecho que contempla es más amplio y no se limita a la discriminación- en las que la práctica desleal solo concurre si se explota una situación de dependencia económica, cuando el tratamiento discriminatorio se refiere al consumidor siempre se presenta como acto de competencia desleal, a no ser que se aprecie la existencia de causa justificada. El tratamiento desigual solo es factible si se aprecian situaciones diferentes entre los consumidores, si su finalidad es razonable, si la finalidad perseguida guarda adecuación interna con el trato desigual y si este resulta proporcional en relación a las circunstancias de hecho y a la finalidad con la que se justifica.

Ante las diferencias surgidas en relación a la utilización de la técnica del screen scraping por las agencias de viaje on line, considerada ilícita por RYANAIR, y los supuestos (y no acreditados) incrementos de precio de los billetes, esta compañía decidió cancelar todas las reservas de pasajeros hechas a través de webs de screenscraping, de otras páginas web o de Agencias de Viajes online sin aviso y sin reembolso.

RYANAIR justifica esta actuación en la defensa de su política de empresa, que pasa por efectuar las ventas a través de su página web exclusivamente. Bien es cierto que en su sentencia 225/1993, de 8 de julio, entre otras muchas, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la Constitución garantiza el inicio y mantenimiento de la actividad empresarial en libertad, lo que entraña, en el marco de una economía de mercado, donde este derecho opera como garantía institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no solo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. En definitiva el derecho constitucionalmente reconocido en el art. 38 CE a la libertad de empresa implica iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial. Sin embargo esta libertad no es absoluta ni incompatible con los límites que deriven de la Ley de Competencia Desleal - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010 , con cita de la STC 37/1987, de 26 de marzo -.

Nadie discute la libertad de RYANAIR para determinar su política empresarial, como también cualquier operador, y en este caso RUMBO, es libre de prestar determinados servicios de comparación de ofertas y asistencia en la venta de billetes, por mucho que moleste a RYANAIR dicha actividad. Lo cierto es que en ningún caso la libertad de empresa y, en su consecuencia, la política de venta directa elegida por RYANAIR, puede erigirse en causa justificativa del trato discriminatorio respecto a los consumidores que hubieran utilizado los servicios de RUMBO, puesto que la venta de billetes en este caso también es directa, de manera que el consumidor contrata con RYANAIR y le abona el precio correspondiente. Por otra parte difícilmente puede equipararse este supuesto a los sistemas de distribución selectiva que se caracterizan por la selección de revendedores que efectúa el fabricante, que solo suministra sus productos, normalmente de alta tecnología o de lujo, a los distribuidores autorizados, y se ha aceptado siempre que impongan -en relación a los revendedores potenciales a los que se pudiera discriminar- una selección basada en criterios cualitativos aplicados uniformemente y no de manera desigual. RYANAIR pretende tratar a RUMBO como si fuera un distribuidor al que permitiera o no el acceso a su red. Resulta significativo que en el escrito de oposición de RYANAIR al recurso de apelación interpuesto por RUMBO se señale que "RYANAIR decidió hace años, prescindir de sus intermediarios" (pg. 10); o que "Esta aerolínea se está limitando a decidir si admite a un determinado distribuidor de sus billetes o no" (pg. 11). RUMBO no es un distribuidor de los productos o servicios de RYANAIR, ni requiere autorización de ésta para desarrollar su actividad en el mercado. La comparación con los sistemas de distribución selectiva no resulta afortunada, en cuanto RUMBO no adquiere ningún producto para su reventa, ni actúa en interés de RYANAIR, ni su remuneración consiste en la diferencia entre el precio de compra y el de reventa. La actividad de RUMBO se realiza por cuenta de sus clientes, personas interesadas en adquirir billetes de avión comparando las distintas ofertas existentes, y afecta al mercado de intermediación, mercado que RYNAIR no puede conformar a su gusto, por incómoda que le resulte la presencia de las agencias on line.

De otro lado, desde la perspectiva que aquí nos ocupa en el tipo contemplado, la de los consumidores, la actividad lícita o ilícita del screen scraping resulta irrelevante. En este caso falta la necesaria adecuación entre el fin perseguido y el trato desigual, en cuanto la medida adoptada no se proyecta sobre RUMBO, sino que se convierte en una represalia que se hace recaer directamente sobre los consumidores. La medida carece de justificación objetiva, puesto que afecta a determinados consumidores por el solo hecho de haber utilizado los servicios de RUMBO en la comparación de ofertas. No puede estimarse tampoco como razonable, en cuanto la pretendida retorsión frente a RUMBO se proyecta en los consumidores, ni resulta proporcionada, pues provoca la cancelación de reservas cuando los consumidores han contratado lícita -y directamente- con RYANAIR y porque la cancelación se efectúa además sin aviso ni reembolso, lo que incide en su arbitrariedad. Si la medida constituye un acto de discriminación, la circunstancia de que pudiera perseguir un objetivo o fin legítimo no basta para justificarla. No hay que olvidar tampoco que en el ámbito de los artículos 81 y 82 TCE -hoy 101 y 102 TFUE- el trato desigual amparado en la defensa de los intereses comerciales requiere siempre adoptar medidas razonables y precisas, de manera que han de ser proporcionales y equitativas a la amenaza a dichos intereses. Incluso una reacción ante hipotéticos precios incrementados -reiteramos que no acreditados- no puede proyectarse sobre los consumidores, causándoles paradójicamente un perjuicio mayor que el que supuestamente se les pretende evitar, ni estos efectos pueden quedar compensados, para considerarlos justificados, por cualquier finalidad lícita que se pretendiera alcanzar, aunque lo que defiende RYANAIR son sus propios intereses. Más insostenibles resultan algunas de las justificaciones ofrecidas por RYANAIR, como la que se ofrece en ciertas informaciones de prensa ("Expansión", miércoles 13 de agosto de 2008, f. 292): "Ryanair afirma que esta medida "enseñará" al cliente a operar sólo con su página web". De hecho, la propia contestación a la demanda muestra que lo que se pretende es forzar a los clientes a que reserven sus billetes directamente en la web de RYANAIR (pg. 7, apdo. 25, f. 422). Los consumidores son libres para decidir los bienes o servicios que contratan sin necesidad de que una compañía les "enseñe" como deben formar su voluntad, ni corresponde a RYANAIR decidir lo que deben "aprender" o no los consumidores, especialmente cuando lo que pretende es proteger sus intereses comerciales.

Por último, debemos añadir que el tipo examinado participa del carácter de los ilícitos concurrenciales como ilícitos de peligro, de manera que no es preciso que la cancelación de reservas llegue a producirse, aunque es la propia aerolínea la que reconoció haber efectuado las cancelaciones, como hemos tenido ocasión de comprobar.

La legitimación activa para el ejercicio de las acciones derivadas de la competencia desleal viene determinada en virtud de lo dispuesto en el artículo 19, actual artículo 33, de la Ley de Competencia Desleal . La legitimación no queda limitada a los consumidores, sino que corresponde a cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal. Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 , esta segunda condición se proyecta en la exigencia de una determinada relación entre la parte y el objeto del proceso que justifique o fundamente su pretensión: los intereses económicos del partícipe en el mercado han de haber resultado directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal contra el que reacciona. En nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2008 hemos señalado que una persona que se vea afectada por la conducta de un participante en el mercado tendrá interés en tutelar sus derechos. En este caso el acto que nos ocupa afecta a los intereses de RUMBO de tal modo que los consumidores afectados por la discriminación son sus propios clientes, ante los que tenía que responder por la confianza generada en su gestión, y creaba tal situación de pánico que incidía de manera directa sobre su actividad en el mercado, generando desconfianza en los servicios que presta, campaña que se inicia además con ocasión del período vacacional ("Ryanair crea inquietud al anunciar que puede cancelar miles de billetes", La Vanguardia, 12 de agosto de 2008, f. 281). Por otra parte, como hemos visto, la medida adoptada sobre los consumidores es en realidad consecuencia de una represalia que se proyecta sobre los clientes de RUMBO. Los consumidores son el instrumento de una actuación contra RUMBO, en lo que entiende RYANAIR que debe ser la defensa de sus intereses comerciales, y así se expresaba en las informaciones de prensa: "Ryanair paga la crisis con el pasajero", El País, 18 de agosto de 2008, (f. 348).

Se imponen en consecuencia a los consumidores afectados, clientes de RUMBO, unas condiciones desiguales que carecen de justificación. Procede por lo expuesto estimar el motivo invocado por RUMBO y apreciar la concurrencia en este caso del ilícito en el que funda su demanda.

Valoración del Tribunal sobre la concurrencia de un acto de obstaculización frente a RUMBO.

Considera la sentencia recurrida que la reacción de RYANAIR consistente en anunciar la cancelación de los vuelos que hayan sido adquiridos a través de agencias on line puede ser compatible con las reglas de la buena fe siempre y cuando la medida no afecte a los billetes adquiridos con anterioridad al anuncio de cancelación de reservas, sino solo a los que se adquieran a partir de determinada fecha futura. Se sustenta el recurso interpuesto por RYANAIR en la ausencia de cualquier acto de obstaculización, mientras que el recurso interpuesto por RUMBO entiende que, en cualquier caso, nos encontramos ante un ilícito concurrencial protegido por el artículo 5 LCD , ya se trate de reservas anteriores o posteriores al anuncio de cancelación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2008 , los actos de obstaculización carecen de tipicidad expresa en la Ley 3/1991 como ilícitos concurrenciales, salvo que se considere que están integrados en la cláusula general del artículo 5 de la Ley 3/1991 .

Según ya hemos advertido, las medidas adoptadas por RYANAIR son una respuesta a la actividad de RUMBO en el mercado, pero más en concreto a la técnica del screen scraping, aunque la justificación que pretende ofrecer RYANAIR parece convertirse en una especie de causa general contra RUMBO, de manera que cualquier reproche en la relación de RUMBO con sus clientes se convierte en justificación de la medida de cancelación de las reservas efectuadas por los consumidores, sin aviso ni reembolso. Ni esto justifica la medida, ni es necesario valorar la técnica del screen scraping para concluir en la ilicitud de la conducta enjuiciada.

El hecho de que RYANAIR sienta atacados sus intereses comerciales, especialmente por la tecnología del screen scraping, no justifica la comisión de ilícitos concurrenciales. En todo caso podía aplicar medidas tecnológicas frente a esa técnica, en la hipótesis de que fueran proporcionadas, pero nunca adoptar medidas ilícitas de represalia, a modo de retorsión, en lugar de acudir a los tribunales. Toda compañía, incluso cuando goce de posición de dominio, está legitimada para defender sus intereses comerciales cuando considere que son atacados, pero solo se encuentra justificada la adopción a tal efecto de medidas que puedan considerarse razonables y proporcionadas, sin que la reacción pueda consistir en actos ilícitos [ Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1978, United Brands Company, asunto 27/76 , 188-192]. Estas observaciones son extensibles en realidad a las justificaciones que pretenden ofrecerse en relación a todos los ilícitos analizados, e impiden considerar justificados éstos por cualquier actuación que pretenda ser reprochada a RUMBO. Ni siquiera la pretendida finalidad de proteger a los consumidores (que no es tal, porque RYANAIR defiende sus propios intereses) justificaría actos de denigración, discriminatorios o de obstaculización contrarios a la buena fe, es decir, la comisión de ilícitos concurrenciales.

Hay que reiterar además que la política comercial de RYANAIR no resulta afectada, en cuanto las ventas se efectúan directamente a los consumidores, no a RUMBO. Sin embargo, la medida adoptada por RYANAIR resulta apta para intimidar a los consumidores, clientes de RUMBO, y de hecho se proyecta sobre los mismos, lo que supone un acto de obstaculización de la actividad de RUMBO en el mercado, y esta consecuencia no depende de que las reservas sean anteriores o posteriores al anuncio de cancelación de reservas sin aviso ni reembolso, es más, precisamente tras el anuncio es más evidente que los consumidores se verán afectados por el temor de ver canceladas sus reservas por el hecho de haber utilizado los servicios de RUMBO y con ello se produce una clara perturbación de la actividad de RUMBO también en su relación con los potenciales clientes.

La medida de cancelación de reservas, proyectada como represalia sobre los clientes, carece de justificación, pues en lugar de afectar directamente a la obtención de datos por parte de RUMBO, por ejemplo con medidas tecnológicas que lo impidan, acaba afectando a los consumidores, que contratan además directamente con RYANAIR, de manera que ni resulta razonable ni es proporcionada, ni resulta coherente, en el sentido de su adecuación con el fin pretendido, y mucho menos puede entenderse proporcionado que, además, la cancelación se efectúe sin aviso ni reembolso.

Procede en consecuencia desestimar el motivo alegado en su recurso por RYANAIR y estimar el motivo invocado por RUMBO en cuanto, en todo caso, nos encontramos ante un acto de obstaculización, tanto con anterioridad al aviso de cancelación como con posterioridad al mismo.

Valoración del Tribunal sobre el motivo del recurso interpuesto por RUMBO relativo a la desestimación de la publicación de la sentencia.

La primera de las cuestiones que plantea la apelante se refiere al alcance del desistimiento efectuado en la audiencia previa al juicio. En realidad es innecesario reproducir las manifestaciones que se realizaron en dicho acto, puesto que el alcance del desistimiento quedó documentado en el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil con fecha 26 de febrero de 2010 (f. 913), que en su parte dispositiva acuerda tener por desistida a RUMBO de la acción indemnizatoria ejercitada en el punto 6 del suplico de su escrito de demanda, quedando en consecuencia esta pretensión apartada del objeto de conocimiento. En definitiva, se mantenía la pretensión consistente en la publicación íntegra de la sentencia.

Lo cierto es que la sentencia recurrida rechazó dicha pretensión por entender que la publicación de la sentencia es una medida de resarcimiento, expresamente prevista en el artículo 18.5ª LCD , sin que resultase de aplicación el vigente artículo 32.2 LCD , puesto que los hechos son anteriores a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal.

Sin embargo, ni el citado desistimiento alcanzó a la pretensión relativa a la publicación, como hemos apreciado, ni tal medida se solicitó como de resarcimiento, sino como medida de remoción de las informaciones que indebidamente se vertieron en el mercado, y así se hizo constar expresamente en el suplico de la demanda, separando dicha pretensión de la pretensión resarcitoria.

En nuestra sentencia de 14 de septiembre de 2006 , en relación a una solicitud de comunicaciones individualizadas a los clientes, señalamos que el hecho de que en la acción 5ª del artículo 18 de la LCD se contemple la publicación de la sentencia como una modalidad del resarcimiento, no debe excluir que en el ámbito de la acción de remoción puedan también adoptarse medidas concretas que persigan disipar creencias erróneas entre los clientes de un determinado sector, lo que contribuirá a eliminar el estado de cosas creado por el acto desleal. Ahora hemos de añadir que dicha medida puede constituir una pretensión autónoma de remoción de los efectos del ilícito desleal, de modo que la referencia expresa del texto legal en relación a la acción de indemnización no excluye que pueda ser adoptada como medida de remoción.

La publicación se muestra en este caso necesaria para erradicar los efectos provocados por los ilícitos apreciados, en cuanto las manifestaciones efectuadas por RYANAIR tuvieron una amplia repercusión entre los consumidores, no solo por la incertidumbre generada y el temor de que la utilización de los servicios de RUMBO pudiera perjudicarles, sino también por la difusión entre el público de imputaciones a dicha compañía que generaban desconfianza hacia la misma. Es indudable que estos efectos, aunque sin el impacto alcanzado debido al transcurso del tiempo, permanecen, pues la afectación al crédito de RUMBO no se ha remediado. Por otra parte el pronunciamiento debe remitirse a la situación existente al tiempo de interposición de la demanda. En definitiva, lo que se pretende es la eliminación de la situación creada por RYANAIR. La amplísima difusión de las referidas manifestaciones se evidencia en el dossier de prensa acompañado a la demanda (ff. 268 y ss.) con enorme repercusión en los medios de comunicación nacionales e implicación de las autoridades de España y de la Unión Europea, al margen de la concreta situación generada en el periodo vacacional, que no desvirtúa la posterior trascendencia de tales manifestaciones, de manera que el crédito de RUMBO quedó afectado por dichos acontecimientos. La publicación de la sentencia en cinco diarios de tirada nacional, tres de información general y dos de información económica no resulta, pues, desproporcionada. Sin embargo consideramos innecesaria la publicación del texto íntegro de la sentencia, pues basta que se limite al encabezamiento y a la parte dispositiva de la presente resolución. Esta limitación del texto a publicar no impide apreciar que la demanda se considere, en lo sustancial, íntegramente estimada, a los efectos de la imposición de costas en la primera instancia.

QUINTO. La estimación sustancial del recurso interpuesto por RUMBO conlleva la estimación de la demanda y la imposición a la demandada RYANAIR de las costas causadas en la primera instancia, sin efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC . Es preciso destacar que RUMBO desistió en el acto de la audiencia previa de la acción indemnizatoria ejercitada y en el citado auto de fecha 26 de febrero de 2010 (f. 913) se tuvo por desistida a la actora en relación a dicha acción sin efectuar imposición de costas. Esta resolución adquirió firmeza, quedando definitivamente conformado el objeto de las actuaciones, sin que las partes hayan reproducido ninguna cuestión sobre la incidencia del desistimiento parcial, de manera que el pronunciamiento en cuanto a las costas del proceso debe limitarse a las pretensiones tal y como quedaron definitivamente conformadas tras la celebración de la audiencia previa al juicio.

RYANAIR se refiere, al margen de la incidencia de la estimación parcial en materia de costas derivada de la no apreciación de determinados ilícitos por la sentencia recurrida, ílicitos aquí apreciados y que motivan la estimación del recurso interpuesto por RUMBO, a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho en el caso enjuiciado.

No puede admitirse que en este caso concurran serias dudas de hecho o de derecho para excluir el criterio del vencimiento que se desprende de la aplicación del artículo 394 LEC . Las muy diversas situaciones en las que se puede manifestar la comisión de ilícitos concurrenciales no supone que cada situación nueva dé lugar a apreciar dudas de derecho, ni que resulte especialmente compleja la labor de subsunción de los hechos en los tipos configurados legalmente, ni desde luego existe duda alguna de que las justificaciones que pretende atribuir RYANAIR a su conducta resultan inadmisibles, puesto que el alcance de dichas justificaciones se ha delimitado claramente en el ámbito del Derecho de la competencia. Por otra parte ninguna duda de especial alcance se aprecia en relación a los hechos, que en lo sustancial resultaban perfectamente claros en lo que a RYANAIR se refiere. En cuanto a los reproches que se efectuaban a RUMBO, ya hemos señalado que en ningún caso podían justificar la actuación de RYANAIR, de manera que la reacción frente a un supuesto ataque a sus intereses comerciales resultaba de todo punto desproporcionada.

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por RYANAIR, las costas derivadas del mismo deben ser impuestas a la recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por RED UNIVERSAL DE MARKETING Y BOOKINGS ONLINE, S.A. (RUMBO) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y:

DECLARAMOS:

1. Que RYANAIR ha cometido un acto de competencia desleal por denigración contra RUMBO, en contravención de lo previsto en el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal ;

2. Que RYANAIR ha cometido un acto de competencia desleal por discriminación en materia de condiciones de venta, de los previstos en el artículo 16.1 de la Ley de Competencia Desleal .

3. Que RYANAIR ha cometido un acto de competencia desleal por obstaculización, contrario a lo previsto en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal .

ORDENAMOS:

1. Que RYANAIR cese en las actuaciones constitutivas de los anteriores actos de competencia desleal, así como que no las reitere, y en particular:

(i) cese y no reitere la realización de amenazas de cancelación de las reservas de billetes de avión realizadas por pasajeros que utilizan los servicios de RUMBO;

(ii) cese y no reitere la cancelación de reservas de billetes de avión realizadas por pasajeros que utilizan los servicios de RUMBO;

(iii) cese y no reitere la realización de manifestaciones denigratorias acerca de RUMBO y, en general, de la actividad de las agencias de viajes online.

2. Que RYANAIR comunique al público, a su costa y como medida de remoción de las informaciones que indebidamente ha vertido en el mercado, el resultado de este procedimiento, mediante la publicación del encabezamiento y de la parte dispositiva de la presente resolución en las páginas de información económica de los siguientes diarios de información general: LA VANGUARDIA, EL PAÍS y EL MUNDO, así como en las páginas de información sobre empresas de los siguientes diarios de información económica: EXPANSIÓN y CINCO DÍAS.

Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas derivadas de la primera instancia.

No se efectúa imposición de las costas del recurso de apelación.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por RYANAIR LIMITED contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid en el proceso al que hemos hecho referencia, con imposición a la parte apelante de las costas derivadas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.