Sentencia Civil Nº 8/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 988/2011 de 09 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000988/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 8-12

Ilmos. Sres. :

Presidente:

doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

don CARLOS ESPARZA OLCINA

doña M. JOSE REYES LOPEZ

En Valencia a nueve de enero de dos mil doce.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001491/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, don Jesús Carlos representado por el Procurador doña MARGARITA FERRA PASTOR y defendido por el Letrado don CARLOS GOMEZ COROMINAS y de otra como demandado/APELADO, doña Rosa , representada por el Procurador doña ENCARNACION PEREZ MADRAZO y defendido por el Letrado doña ANA LUZ DIES CUSI. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL/ 10 0241491.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña M. JOSE REYES LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 23-2-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por Don Jesús Carlos , representado por la Procuradora, Doña Margarita Ferra Teruel contra Doña Rosa , representada por la Procuradora Dª Encarna Perez Madrazo , fijadas en la sentencia de Divorcio ,de fecha 17 de enero de 2006 en autos de DIVORCIO nº 1480/05 y seguidos en este Juzgado ,manteniéndose las medidas acordadas en la misma ,en beneficio e interés de los menores ,ajustándose las visitas padre-hijo menor a lo dispuesto en la presente resolución.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14-12- 11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 23 de febrero de 2011, el Juzgado de Primera Instancia núm. 24, de Valencia dictó Sentencia , desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la representación procesal de D. Jesús Carlos contra la representación procesal de Dña Rosa , manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de divorcio núm. 1480/05 , atribuyendo a la madre la guarda y custodia de los menores, ampliándose el sistema de visitas respecto al menor Antonio, pudiéndose mantener mayores comunicaciones y visitas padre-hijo en el marco que éstos convengan .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación de la sentencia y apelación por infracción de normas o garantías procesales por la dirección letrada de la parte demandante que representa los intereses de D. Jesús Carlos alegando que el fallo infringía el art. 218 LEC , por entender la existencia de ambigüedad en el fundamento segundo de la sentencia que decretó la ampliación del sistema de visitas del menor Antonio en el sentido de mantener "mayores comunicaciones y visitas padre-hijo, en el marco que éstos convengan", siendo que, sin concretar y sin haber sido pedido por ninguna de las partes, el fallo determina que dicho régimen se determine: "ajustándose las visitas padre-hijo menor a lo dispuesto en la presente resolución". Asimismo se opuso a que no se hubiese apreciado la existencia de alteración sustancial de circunstancias que justificasen la modificación de medidas encaminadas a modificar el régimen de guarda y custodia de los hijos.

A esta petición se opuso la representación de Dña Rosa , que solicitó la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Los motivos del presente recurso se centran, en consecuencia, en valorar cuál es el régimen de atribución de la guarda y custodia más adecuado para salvaguardar el interés de estos menores.

El interés del menor es un principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 (LEG 1948, 1) ratificada por España (BOE 31-12-90), y en otras instancias internacionales, como el Parlamento Europeo que, en su Resolución A 3- 0172/92, aprobó la Carta Europea de los Derechos del Niño, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero (RCL 1996, 145) de Protección jurídica del menor, avalado por la doctrina jurisprudencial, como recientemente recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 641/2011, de 27 septiembre , (JUR 2011350417), que se traduce en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación.

Con el fin de determinar la opción que mejor preserva el interés de estos menores, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe valorar las circunstancias que concurren en cada caso concreto a fin de apreciar cuál debe ser el régimen más adecuado para el menor. Es éste además el sentido que se persigue tanto en la regulación del art. 92 del CC , como en la Ley autonómica valenciana 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (DOGV núm. 6495, de 05.04.2011). En dicha Ley prevalece el principio de interés del menor, como también lo hacen con carácter antecedente otras leyes autonómicas valencianas como la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, en su artículo 22 .

Partiendo de esta premisa como principal fundamento hay que pasar a considerar los presupuestos para atribuir la guarda y custodia compartida cuando ésta no se establece ex novo , por haber sido pactada anteriormente en un convenio regulador firmado por ambos progenitores de mutuo acuerdo.

Tomando siempre como eje este principio hay que partir de la consideración de que sí, lo que entonces era bueno para ellos, sigue siéndolo ahora, salvo que se hayan producido alteraciones sustanciales que hayan modificado notoriamente la situación anterior, de forma que hagan necesario el establecimiento de un nuevo régimen de guarda y custodia respecto a los menores. En criterio reiterado por esta Sala, estas alteraciones tienen que poder ser consideradas sustanciales y haberse probado debidamente.

Pues bien, a este respecto, apreciando las argumentaciones de la parte apelante no se considera que haya tenido lugar una alteración de ninguna de las circunstancias que previamente se pactó en el convenio regulador. Tanto las actividades profesionales, como los horarios y disponibilidad de los progenitores a atender a sus hijos se mantienen en las mismas condiciones. La única modificación que ha tenido lugar ha sido la relativa al cambio de domicilio por parte del progenitor, que trasladó su domicilio de Valencia a Carcaixent, lo que no tiene entidad suficiente para justificar el cambio de régimen a compartida, máxime cuando hay que tener en cuenta, el arraigo social y escolar de los hijos, que, siquiera sea, por la ubicación del centro escolar cabe entender que la mayor parte de sus actividades las desarrollan en la ciudad de Valencia.

Pero este presupuesto no sólo está concretado en el art. 91 CC , habiendo sido consolidado por un reiterado cuerpo jurisprudencial, sino que también lo toma en consideración la Ley autonómica valenciana 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven en su disposición transitoria primera, que remite a lo dispuesto en el art. 755 LEC . A este respecto, si bien esta norma invierte el criterio de guarda y custodia optando por la compartida como criterio preferente, ello no significa que cuando se trate de revisar un régimen ya establecido, como sucede en este caso, no por ello deba dejar de valorarse o aminorarse el interés de los menores, del mismo modo que no dejar de sopesar la existencia de circunstancias que han variado sustancialmente la situación anterior.

Por lo expuesto, no se considera beneficioso atribuir la guarda y custodia compartida por no existir circunstancia alguna que aconseje la modificación que se postula, cuyas ventajas no resultan acreditadas.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- Se cuestiona en esta apelación el pronunciamiento de la juzgadora de ampliar el régimen de visitas del menor "en los términos que éstos convengan", por entender que infringe el art. 217 LEC .

No habiéndose solicitado por ninguna de las partes no responde a una previa petición expresa de ninguna de las partes en conflicto lo que en su caso, implicaría, de un lado una infracción del principio dispositivo o de aportación de parte que rige el proceso civil, y de otro la vulneración de las reglas y principio que rigen la apelación en nuestro Derecho y en concreto de lo previsto en el art. 465.4 de la LEC , pero esta manifestación encuentra perfecto acomodo procesal en el art. 752.1 de la LEC . Este precepto establece que los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonial y menores, se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; además y conforme al apartado 3 del artículo 752 de la LEC , dicha posibilidad procesal es aplicable también a la segunda instancia. Téngase en cuenta además que, en estos procesos, el principio dispositivo no goza de una aplicación plena y absoluta, como destacó el Tribunal Constitucional en la sentencia 120/84, de 10 de diciembre , afirmando que: "...en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos sino de "ius cogens" precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia y la incongruencia no existe cuando el pronunciamiento judicial versa sobre preceptos y materias que de acuerdo con la ley, el órgano judicial está facultado para introducir de oficio, esto es sin sujetarse rígidamente al principio negatorio" . Y, en este caso, en que las decisiones judiciales afectan directamente a los menores, ha de atenderse, como señala, entre otras, el Tribunal Supremo en sentencias de 17 de septiembre de 1996 y 27 de enero de 1998 , al principio del denominado "bonus o favor filii", pues, en definitiva, el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos, e incluso a los padres, de manera que impone la adopción de aquellas medidas que sean más adecuadas y convenientes conforme a las circunstancias concurrentes. En este orden, la juzgadora ha pasado, previa exploración de los menores, a concluir la necesidad de que Antonio, el mayor de los hijos, amplíe el régimen de visitas con su padre, en los términos que éstos convengan, habida cuenta la edad del menor Antonio.

Por lo expuesto, se desestima el motivo.

CUARTO.- En cuanto a las costas del proceso, la Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 23 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 24, de Valencia .

2º.- C onfirmar la citada sentencia.

3º.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

4º.- Se declara la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.