Sentencia Civil Nº 8/2012, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 276/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

VITORIA-GASTEIZ

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877

FAX: 945-004827

N.I.G. /IZO:01.02.2-11/008330

Procedimiento /Prozedura:Proc.ordinario / Prozedura arrunta 276/2011 - G

Materia: DERECHO MERCANTIL

Demandante /Demandatzailea: APPEND SILGO Y ASOCIADIOS S.L. y APPEND INVESTIGACION DE MERCADOS S.L.

Abogado /Abokatua: JON ANDER 1ORTABARRIA URCELAY y JON ANDER 1ORTABARRIA URCELAY

Procurador /Prokuradorea: MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA y MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA

Demandado /Demandatua: Higinio

Abogado /Abokatua: ANDONI ECHEVARRIA ARABAOLAZA

Procurador /Prokuradorea: LUIS PEREZ-AVILA PINEDO

S E N T E N C I A Nº 8/2012

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª MARIA JOSE VILLALAIN RUIZ

Lugar: VITORIA-GASTEIZ

Fecha: veintitrés de enero de dos mil doce

PARTE DEMANDANTE: APPEND SILGO Y ASOCIADIOS S.L. y APPEND INVESTIGACION DE MERCADOS S.L.

Abogado: JON ANDER 1ORTABARRIA URCELAY y JON ANDER 1ORTABARRIA URCELAY

Procurador: MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA y MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA

PARTE DEMANDADAHiginio

Abogado: ANDONI ECHEVARRIA ARABAOLAZA

Procurador: LUIS PEREZ-AVILA PINEDO

OBJETO DEL JUICIO: DERECHO MERCANTIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª Regina Aniel Quiroga Ortiz de Zúñiga se presenta demanda, turnada a este juzgado el 21 de junio de 2011, en nombre y representación de APPEND SILGO Y ASOCIADOS SL y APPEND INVESTIGACIÓN DE MERCADOS SL en liquidación contra D. Higinio .

SEGUNDO.-Por decreto de 9 de Septiembre se admite la demanda y emplazada la parte demandada contesta oponiéndose, siendo convocadas las partes al acto de audiencia previa el día 11 de noviembre de 2011, celebrándose la vista del juicio el 30 de noviembre en el que practicada la prueba quedaron conclusos los autos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita acción de competencia desleal al haber infringido el demandado el Art. 4 , 13 y 14 de la Ley de competencia desleal en relación con el Art. 228, 229, 230 y 232 de la ley de sociedades de capital, al haber constituido una sociedad ADIMEN INVESTIGACIÓN SL con el mismo objeto social con revelación de secretos y captación del cliente EROSKI en perjuicio de los demandantes y ocasionado un daño valorado entre 487.739Ž95 euros y 1.612.515Ž49 euros.

Y del conjunto de la prueba practicada se desprende que las mercantiles demandantes forman parte del GRUPO APPEND dedicado a la actividad de investigación y estudios de mercados para empresas e instituciones. APPEND SILGO Y ASOCIADOS SL tiene su sede social en Vitoria y su objeto es el de prestación de servicios del área de marketing, estudios de mercado, encuestas y sondeos de opinión, servicio técnicos de investigación operativa, asesoramiento, organización y tratamiento de la información, asesoramiento y organización informática y servicios de difusión de publicidad y participar en otras sociedades a través de las cuales puede desarrollar cursos de formación de personal.APPEND INVESTIGACIÓN DE MERCADOS SL en liquidación con sede en Zaragoza tiene por objeto la prestación de servicios del área de marketing, estudios de mercado, encuestas y sondeos de opinión, servicios técnicos de investigación operativa, asesoramiento, organización y tratamiento de la información, asesoramiento y organización de informática y servicios de difusión de publicidad y sobre cualquier materia, organizar cursos, jornadas y seminarios destinados a formación de personal.

El demandado Sr. Higinio fue socio fundador desde el 6 de julio de 1995 de APPEND INVESTIGACIÓN DE MERCADOS SL y vocal del Consejo de Administracióndesde esa fecha,habiendo transmitido sus participaciones sociales el 28 de septiembre de 2010 y cesado el 1 de octubre de 2010. Y asimismo respecto de APPEND SILGO Y ASOCIADOS SL fue socio desde el 28 de junio de 2001 hasta el 28 de septiembre de 2010 habiendo cesado su relación de trabajo el 23 de julio de 2010 conforme consta en el documento de liquidación y finiquito.

El 1 de julio de 2010 constituye ADIMEN INVESTIGACIÓN SL cuyo objeto es la prestación de servicios del área de marketing, estudios de mercado, encuestas y sondeos de opinión, servicios técnicos de investigación operativa, asesoramiento, organización y tratamiento de la información, asesoramiento y organización de informática y servicios de difusión de publicidad y sobre cualquier materia, organizar cursos, jornadas y seminarios destinados a formación de personal, siendo titular del 25% del capital social y miembro del Consejo de Administración y desde esa fecha consejero delegado.

Es doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses.

Se ha intentado por la parte demandante acreditar la condición de administrador para a través de dicho hecho establecer el acto competencial obviando el hecho de que la Jurisprudencia no precisa que exista dicha condición como requisito imprescindible para establecer la existencia de competencia desleal cuando se constituye una nueva empresa con idéntico objeto bastando trabajar o formar parte, así STS 14 de julio de 2003 .

Y de la prueba practicada se desprende que el demandado vinculado laboralmente a la actora APPEND SILGO Y ASOCIADOS SL hasta el 23 de julio de 2010 y a APPEND INVESTIGACIÓN DE MERCADOS SL hasta el 1 de octubre de 2010, constituye el 1 de julio de 2010 constituye ADIMEN INVESTIGACIÓN SL con idéntico objeto social, no observando un comportamiento ético correspondiente a los buenos uso y practicas mercantiles ya que no cesa en las empresas actoras sino que trabajando para las mismas constituye una sociedad de similar objeto social, que se gesta necesariamente antes de la constitución de la misma y así se infiere de la remisión el 4 de julio desde la cuenta corporativa asignada en APPEND a su hotmail personal de datos de históricos referentes a trabajos realizados por la sociedad a su cliente EROSKI que posteriormente pasara a ser cliente de la nueva sociedad constituida, o los correos de fecha 24 y 25 de junio de 2010 en los que se desprende la organización logística de la nueva sociedad. El Sr. Luis Antonio , director de APPEND en Zaragoza manifestó como antes del verano supo que el Sr. Higinio iba a salir de APPEND e iba a poner en marcha otro proyecto profesional. El Sr. Abilio , director de APPEND en Madrid, relata como en mayo ¿junio de 2009 empezaron a mantener conversaciones para dejar la sociedad el Sr. Higinio , el Sr. Luis Antonio , el Sr. Celso y él, y al ser nombrado el Sr. Celso Gerente de la misma en enero de 2010, siguieron los tres, cuando le llaman de ANALISIS E INVESTIGACIÓN SL, dedicada a Estudios de mercado y realización de encuestas de opinión pública, tarda dos meses en decidirse, y habla con el Sr. Higinio y el Sr. Luis Antonio por si se quieren sumar a dicho proyecto.

La constitución de un negocio mercantil idéntico al de la empresa para la que trabajaba y puesto en marcha mientras estaba subsistente su relación laboral, sobre la base de captar a los clientes de la empresa con la que se encontraba vinculado laboralmente, en beneficio propio, constituye una violación de las más elementales reglas de la buena fe mercantil, subsumible en la cláusula general de competencia desleal prevista en el Art. 5º de la Ley 3/1991 .

No así la constitución de AINMER INVESTIGACIÓN SL constituida con posterioridad al cese de la relación laboral con las actoras el 23 de noviembre de 2010.

SEGUNDO.- Asimismo se denuncia la existencia de ilícito competencial consistente en la divulgación, o explotación de secretos industriales o empresariales, a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, al amparo del Art. 13 de la LCD que se reputa del actor respecto del histórico del cliente más importante EROSKI.

Y no existiendo un concepto legal de secreto empresarial, se interpreta este por la doctrina conforme el artículo 39 del ADPIC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio), según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres: 1º. - Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; 2º. - Que tenga un valor comercial --o competitivo-- por ser secreta; y 3º. - Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

Dichos requisitos no concurren en el histórico traspasado a su cuenta teniendo en cuenta que no consta su utilización en la captación de clientes, lo que se revela de la testifical practicada. El Sr. Íñigo Técnico del departamento de estudios de marketing de EROSKI manifestó como el Sr. Higinio se presentó diciendo que iba a formar una nueva empresa, y que la forma de contratación se realiza mediante el envío a empresas que ellos consideran aptas, y que fueron APPEND, ADIMENT y otra más, de datos de las propuestas para que formalicen atendiendo a calidad, calendario y oferta de las propuestas y entre ellas escogen la mejor oferta que resulto la de ADIMENT INVESTIGACIÓN, el Sr. Paulino Director de marketing y comunicación de CAJA VITAL KUTXA, como responsable de contratación, una vez al año realizan estudios de mercado, realizan propuestas a las empresas y atendiendo al costo, fiabilidad y vinculación y se elige la oferta. En 2011 se contrata un estudio con el Sr. Higinio .

La captación de la clientela es una conducta concurrencialmente lícita, salvo que los medios empleados revelen confusión, engaño, denigración, comparación, imitación, aprovechamiento de fama ajena y/o explotación de secreto. De los testimonios presentados no se infiere que la captación de la clientela se efectuara a través de los actos previstos en el Art. 9 de la LCD .

Y teniendo en cuenta que las actoras no tienen ningún derecho de exclusividad sobre sus clientes, porque precisamente el principio de libertad de competencia implica que todo cliente o consumidor puede recibir ofertas de productos, servicios o prestaciones de cualquier empresa y aceptar libremente aquélla que mejor le convenga no puede establecerse dicho acho acto de competencia.

Se solicita asimismo indemnización de daños y perjuicios por la perdida del cliente EROSKI. Y por el daño en la imagen derivado de la inviabilidad económica y consecuente disolución y liquidación de las sociedades con oficinas en Madrid y Zaragoza. El Art. 18.5 de la LCD contempla la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto desleal, siendo que la culpabilidad está implícita en la conducta contraria a la buena fe de la que habla el Art. 5 de la Ley de competencia desleal , exigiéndose los requisitos de la doctrina jurisprudencial de conducta activa u omisiva culposa o dolosa, realidad de daños y perjuicios y relación causal de éstos con el acto desleal. Dado que no se aprecia el acto de competencia desleal denunciado no, deben de derivarse del mismo los daños y perjuicios. Y solicitada una cantidad, por el daño causado por el abandono de la sociedad por el demandado, y otros, que no han sido demandados, que ha determinado la liquidación y disolución, no puede a la vista de la prueba practicada responsabilizarse al demandado de dichas consecuencias económicas pues conforme el testimonio del Sr. Celso la reunión en la que se adopta la decisión del cierre de las oficinas de Madrid y los despidos de sus empleados, así como de Zaragoza, junto con una reducción salarial, entre otros al Sr. Higinio del 33% de su sueldo se produjo antes del verano de 2009, con anterioridad a la actuación competencial desarrollada por el Sr. Higinio .

Finalmente se solicita la condena a publicar en dos diarios nacionales de gran difusión en el País Vasco la sentencia condenatoria, a costa del demandado. La publicación de la sentencia con el Art. 18.5 de la LDC .La publicación de la sentencia del Art. 18.5 de la LDC no es una medida de aplicación automática, STS de 29 de abril de 2002 , por ello hay que determinar si la publicidad deviene necesaria bien para ilustrar a terceros en aras de evitar futuros equívocos, o disipar los efectos perturbadores ya producidos, reponer la imagen de la actora que puede haberse visto afectada por la actuación de la contraparte y todo ello en atención a la actuación llevada a cabo por el condenado. No se aprecia en el presente caso ninguna de dichas circunstancia por lo que no se procede a dicha condena.

TERCERO.- La estimación parcial de la demanda determina la no especial imposición de las costas causadas.

Fallo

Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Regina Aniel Quiroga Ortiz de Zúñiga, en nombre y representación de APPEND SILGO Y ASOCIADOS SL y APPEND INVESTIGACIÓN DE MERCADOS SL en liquidación contra D. Higinio debo declarar como actos contrarios a la competencia los realizados por el demandado relativos a la constitución de la sociedad ADIMEN INVESTIGACIÓN SL, así como las actuaciones previas y posteriores para la puesta en marcha de la sociedad hasta su cesación laboral con las actoras, desestimando el resto de los pronunciamientos sin especial imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número ., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 23 de enero de 2012.