Sentencia Civil Nº 8/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 503/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00008/2013

S E N T E N C I A Nº 8/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En Badajoz, a dieciséis de enero del dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000256 /2012, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA N. 7 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000503 /2012, en los que aparece como parte apelante, ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES, asistido por el Letrado D. GONZALO RUIZ GALVEZ JIMENEZ, y como parte apelada, Leopoldo Y María Milagros , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, asistido por el Letrado D. CARLOS MARTIN CASARES, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badajoz, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23-7-12 , cuya parte dispositiva dice:

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Leopoldo y Doña María Milagros frente a ASEFA S.A. COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demanda que abone a la actora la cantidad de veintisiete mil ochocientos veinticinco euros con treinta céntimos de euro (27.825,30 €), más los intereses del art. 20 LCS y costas procesales.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Asefa S.A. Seguros y Reaseguros se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo del recurso, la apelante -'ASEFA, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros'- insiste en la alegación de la necesidad de acogimiento de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, esgrimida al amparo del art. 12 de la L.E.C . en relación con el art. 68 de la Ley de contrato de Seguro , y sustentada, en opinión del apelante, en la necesidad de dar traslado de la demanda, a los efectos pertinentes, a la Mercantil 'Constructora Promotora Díaz Amado, S.L.', porque, pretendiéndose, por la parte demandante, la devolución de las cantidades a cuenta que, como anticipo del pago del precio, entregó, en sucesivas ocasiones, a la Mercantil mencionada, en el marco de un contrato de compraventa de una vivienda y trastero, cuya construcción promovía la mencionada Mercantil, por un supuesto incumplimiento en el plazo de finalización de la obra, la sentencia que se dictara en este procedimiento le afectaría directamente, desde el momento que, para declarar la obligación de 'Asefa' de devolución de las cantidades entregadas al tomador del seguro, debía previamente haber incurrido éste en incumplimiento del contrato de compraventa y debía declarase, previamente, la resolución de ese contrato, para que automáticamente 'Asefa' procediera a devolver las cantidades avaladas o garantizadas. De ahí, en definitiva, que la demanda debió dirigirse, también, contra la promotora-constructora.

Este primer motivo del recurso no puede prosperar porque, si bien es cierto, como se reconoce en la propia sentencia apelada, (por aplicación de la doctrina de las SS.T.S de 5/6/92 ; 13/12/2000 ; 12/3/2003 , entre otras) que estamos ante un seguro de caución o de daños, también lo es que se trata de un seguro por cuenta ajena, en el que el tomador es el obligado al pago de la prima correspondiente, pero es un tercero (el asegurado) quien obtiene los derechos derivados de aquél; y como tal seguro a favor de un tercero, éste dispone de acción directa contra el Asegurado para reclamarle el abono de las cantidades anticipadas que se hubieran afianzado, sin necesidad, por tanto, de demandar, también al tomador de seguro, que estipuló el mismo a favor del asegurado; la acción que ejercitan los hoy actores dimana de esa póliza de afianzamiento de cantidades anticipadas, y no del contrato de compraventa concertado con el promotor- constructor.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso, la Aseguradora apelante esgrime que la póliza en la que aparecen, como terceros beneficiarios, los actores, no puede desplegar sus efectos, al no haber existido incumplimiento por parte de la promotora/constructora; por tanto, si ésta no ha incumplido con sus obligaciones contractuales, muy concretamente, con su obligación de entrega de la vivienda en el plazo convenido, a la parte compradora, no puede pretenderse la devolución de cantidades al amparo de un incumplimiento que no habría existido.

Tampoco este segundo motivo del recurso puede prosperar, habida cuenta de que, a juicio de esta Sala sí habría existido el incumplimiento contractual en que se basaron los compradores para promover la resolución unilateral de la compraventa; es decir, se habría superado, con mucha diferencia, el plazo contractualmente contemplado para la finalización de la obra de construcción de la vivienda y trastero que fueron objeto del contrato, sin que, todavía a la fecha de la resolución instada por los compradores, en enero de 2010, la vivienda hubiera sido entregada, ni tener concedida todavía la licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad, pese a que, según el contrato, tenía que haber finalizado la obra, a la terminación del tercer trimestre de 2008.

Así, concretamente, en el contrato privado de compraventa firmado por los actores/apelados con la 'Promotora-Constructora Díaz Amado S.L.', el 29/3/2007, y en su estipulación tercera, último párrafo, se decía que"la finalización de las obras se fija de forma orientativa en el tercer trimestre de 2008"; pues bien este plazo se sobrepasó ampliamente, pues todavía en enero de 2010, cuando los compradores comunican a la Promotora-Constructora su voluntad resolutoria, la vivienda, ni se había entregado, ni se había obtenido la licencia de primera ocupación, que la estipulación cuarta del contrato privado, contemplaba como presupuesto para la entrega de la vivienda en los tres meses siguientes; desconociendo, por otro lado, los compradores, cuando resuelven el contrato, que la licencia de primera ocupación se había solicitado del Ayuntamiento de Cáceres, sólo unos días antes, ni que el certificado final de obra fue expedido, por la Dirección Facultativa, a mediados de diciembre de 2009, o sea, más de un año de exceso sobre el plazo previsto de finalización de la obra, según el contrato privado; no apareciendo acreditación alguna de que, tal y como le exigía el contrato, la parte vendedora hubiera notificado fehacientemente a la compradora, la terminación de la obra (cláusula duodécima del contrato de marzo de 2007).

TERCERO.-Como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, (por todas, S.T.S. 9/4/2003 ) cuando aborda el tema de la facultad resolutoria del adquirente en el caso de que no fuese entregada la vivienda en plazo, 'lo que ha de tenerse en cuenta es la concurrencia de incumplimiento acreditado, pues esta situación actúa como presupuesto que facilita la devolución de las cantidades anticipadas; pudiendo entenderse que existe situación de incumplimiento cuando no se termina la vivienda dentro del plazo convenido.

A mayor abundamiento, en relación al retraso en la entrega como presupuesto para la aplicación de la Ley 57/1968, el T.S. en sentencia de 15/9/1999 declaró que aquél ha de ser efectivo, debido a un actuar arbitrario, capaz de entenderse como incumplimiento contractual: 'Para que la referida ley especial proceda ser aplicada, es del todo preciso que, conforme a sus artículos 1º y 3º, se produzcan los presupuestos fácticos especialmente establecidos, es decir, se trate de plazo expirado ... para al entrega de las viviendas, facultándose, entonces, al comprador para poder rescindir el contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el interés legal ... Para que pueda considerase retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo, careciendo de toda justificación y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS. 20/6/93 ; 4/10/96 ). Atendiendo al dato objetivo de que se ha producido una injustificada falta de cumplimiento de lo pactado y con entidad suficiente para frustrar las legítimas expectativas contractuales de quien pide la resolución, la aplicación de la Ley 57/1968, sea cual fuere la causa del retraso, pues no puede considerarse como fuerza mayor las que alega el apelante, al no tratarse de hechos imprevisibles y debieron ser previstas por la promotora cuando contrató la fecha de terminación aproximada de la obra.

Es obvio que las previsiones de la Ley 57/1968 se contemplan no solo para los casos de viviendas cuya construcción no se inició, sino también cuando no se concluyó en plazo, que es el supuesto de autos; ha de atenderse, pues, a las situaciones de retraso intenso determinante de entrega notoriamente tardía que facilitaría la resolución del contrato y ello porque tales retrasos no sólo implican una frustración de lo pactado, ya enojosa y perjudicial por sí misma ( SS.T.S. 23/6/97 ); sino que, a veces, comportan otros perjuicios adicionales, como el pago de alquileres si la promotora, para captar clientela, o por otros motivos, decide poner unos plazos más breves de los que puede asumir, para la finalización de la obra, deben asumir la responsabilidad de tal situación.

Como ha señalado la doctrina, el retraso permite acudir, en efecto, al art. 1124 del C.C . si la entrega en plazo o fecha determinada se hubiese estipulado como condición esencial del contrato o la demora fuese de tal naturaleza que fundadamente pueda hacer pensar al comprador que la conducta del vendedor comporta un verdadero incumplimiento por falta de entrega de la vivienda; no siendo admisibles cláusulas por las que el promotor/vendedor establece plazos indeterminados, pues sitúan al comprador en la incertidumbre sobre una de las obligaciones de la otra parte contratante y, de aceptarse como válida una cláusula de ese tenor, estarían mermándose los derechos del comprador en relación con lo que es obligación primera y básica del vendedor, la entrega. En este sentido la A.P. Baleares, S.3ª, en sentencia de 15/9/2005 declara la nulidad de la cláusula que fija una fecha de entrega meramente indicativa y también la propia Sección 5ª de la misma Audiencia Provincial, en sentencia de 22/7/05, declaró nula la cláusula que señalaba el plazo 'aproximadamente'; o la A.P. Valencia, 7ª, de 12/6/09,"consideramos que la fijación de la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda no puede estimarse como una mera aproximación o previsión, ni puede dejarse al arbitrio del vendedor, sino que constituye uno de los elementos esenciales del contrato, cuyo incumplimiento permite la resolución".

Y en relación a la causa apuntada para aquel retraso -de orden administrativo-, la jurisprudencia apunta que el argumento de tratar de derivar a un tercero la culpa del retraso en la entrega de la cosa no puede ser acogido porque la licencia de primera ocupación no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor fue quién asumió el compromiso con la Administración y se libera del mismo con la ejecución fiel y cumplida de la obra. La Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es de concesión discrecional, sino una actividad reglada y que no se suple con el transcurso del tiempo. La promotora/constructora no cabe suponer que desconociese esta normativa. Por ello, le correspondía cumplir el compromiso administrativo -con el que nada tiene que ver el comprador-, gestionar la licencia de primera ocupación y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto ( SS.T.S. 3/9/99 ; A.P. Barcelona, 17ª, 28-5-2004 ). La cláusula que hace depender el plazo de entrega de la obtención de la autorización administrativa para su ocupación debe considerarse abusiva, por no establecer de modo preciso la fecha de la entrega y depender ello de la exclusiva voluntad de la promotora a la que se le concede un plazo completamente indefinido para solicitar las licencias ( SS.A.P. Madrid, 6-7-99 ; Valencia, 16-5-03 ).

Siendo así, entonces, que no se finalizó la construcción dentro del plazo previsto, ni siquiera dentro del plazo de catorce meses desde la expiración del plazo 'orientativo' contemplado en contrato, ni se obtuvo la licencia de primera ocupación sino hasta mayo de 2010, es obvio que, en aplicación de las propias cláusulas generales de la póliza de seguro para el afianzamiento de las cantidades abonadas de manera anticipada por los compradores -donde, por cierto, en sus condiciones particulares, ya se contemplaba un plazo de vencimiento de la duración del seguro para el 31/10/2008, desde el 29/3/07, donde el 29 de marzo es la fecha del contrato privado de compraventa y el 31 de octubre de 2008, la fecha de finalización del plazo 'orientativo' para la terminación de la obra -, debe la Aseguradora apelante proceder a la devolución de aquellas cantidades anticipadas, porque (art. 3º del condicionado general) no ha existido entrega de la vivienda en el plazo convenido o (art. 4º del mismo condicionado) el contrato concluía con la entrega de la vivienda; en el mismo sentido art. 7º.2ª del mismo condicionado.

Y es que, quien fija el plazo de entrega es el promotor, que es un profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y por tanto tiene que prever las circunstancias que pueden generar un retraso y asegurarse de cumplir sus compromisos fijando un plazo de entrega. El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor-vendedor como parte de su riesgo empresarial y no puede trasladarlo al comprador. La tardanza en la ejecución de la obra no es una cuestión imprevisible que libere de responsabilidad al promotor, cuya condición profesional le debe hacer calibrar todas esas circunstancias.

CUARTO.-Finalmente, tampoco puede prosperar el último motivo del recurso relativo a la condena al pago de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , porque, según el apelante, en ningún caso ASEFA puede ser condenada a abonar más intereses que el asegurado en la póliza, en aplicación del art. 107 L.C.S ., 'grandes riesgos', a los que no le es aplicable el art. 20 de la Ley.

Tampoco este último motivo puede prosperar porque, como ya tienen declarado las SSTS. 19-7-2004 ; A.P. Madrid 29-10- 2010, entre otras, los límites pactados por interés y capital total asegurado respecto al riesgo derivado del incumplimiento de la promotora-vendedora, nada tienen que ver con los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , que surgen, para la Aseguradora, no del incumplimiento de la vendedora, sino de su propia constitución en mora respecto de su obligación de devolución de cantidades anticipadas en los treinta días siguientes a recibir la primera comunicación por parte de los compradores, en cuyo plazo debió hacer frente a la indemnización conforme al art. 7 de la póliza. Aunque estemos ante un seguro de caución y de 'grandes riesgos', la póliza no excluye el devengo de intereses de demora contemplados en el art. 20 de la L.C.S ., la cual, por lo demás, es norma reguladora del contrato de seguro de afianzamiento individual, de 12/3/2008, tal y como se recoge expresamente en el encabezamiento de las condiciones generales.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante (principio del vencimiento objetivo: art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la mercantil 'ASEFA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS' contra la sentencia nº 112/12, de fecha 23/7/2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badajoz , en el juicio ordinario nº 256/2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.