Sentencia Civil Nº 8/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 39/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00008/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:39/12

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 233/10

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de A Coruña

Deliberación el día:8 de enero de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 8/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a quince de enero de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 39/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 233710, sobre 'Acción negatoria de servidumbre de paso y alteración de servidumbre de aguas y otras', seguido entre partes: Como APELANTE:D. Mateo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. López Valcárcel; como APELADOS:D. Romulo , Dª Socorro , D. Victorio y Dª María Consuelo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Bejerano Pérez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, con fecha 22 de julio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demandainterpuesta por D. Mateo , representado por el Procurador Sr. Xulio López Valcárcel, contra Don Romulo , Doña Socorro , Doña María Consuelo y D. Victorio , representados por el Procurador D. Jorge Bejerano Pérez, debo declarar y declaroque la finca descrita en el hecho sexto de la demanda es propiedad del actor, Don Mateo y de sus hermanos José, Carmen, Jaime, Eduardo, Antonio, Julio, Pablo, Manuel Pedro y Esperanza, a quienes pertenecen en proindiviso y por partes iguales por herencia de sus padres, Don Amadeo y Doña Elsa .

En materia de costas, corresponde a cada parte el abono de las causadas a su instancia, siendo el de las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Don. Mateo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 8 de enero de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la parte actora contra la sentencia apelada, que desestima la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda, aparece fundamentado sustancialmente en la errónea apreciación de la prueba y reitera la pretensión de que se declare que la finca descrita en el hecho sexto de la demanda como una pista o camino privado, propiedad del actor y de sus hermanos, no está gravada con servidumbre de paso a favor de las fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 del inventario del cuaderno particional de la herencia de los padres del actor, frente al criterio de la sentencia apelada que considera acreditada la constitución voluntaria de dicha servidumbre para todas las fincas colindantes con el referido camino privado, incluidas las de los demandados que son objeto de acción. No se discute el dominio proindiviso del actor y de sus hermanos sobre la finca que se pretende libre del gravamen discutido y el carácter privado del camino o pista que la configura, descrito con precisión en el acta de referencia de 7 de agosto de 2008, ni la colindancia, por el sur y el oeste, de las de las fincas de los demandados con este camino, lindando además todas ellas con la vía pública por su lado norte.

La acción negatoria de servidumbre, de creación doctrinal y jurisprudencial, es aquella mediante la cual se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar sobre la finca del actor, y que persigue, junto al reconocimiento de la libertad del fundo, rechazar la existencia de los derechos que se afirman sobre el bien, ante cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atente contra el goce libre y exclusivo del actor. Teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del Código Civil , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen ( SS TS 25 marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992 , 27 marzo 1995 , 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 ), de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.

En el ámbito sustantivo, la cuestión relativa a la determinación de los presupuestos de la acción negatoria de servidumbre debe decidirse en función de clase de gravamen que se pretenda negar. En el régimen legal emanado del Código Civil la servidumbre voluntaria de paso, al ser la más característica entre las servidumbres discontinuas por cuanto se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre ( art. 532 CC ), sólo puede adquirirse en virtud de título ( art. 539 CC ) ( SS TS 11 noviembre 1954 , 29 mayo 1979 , 30 abril 1993 , 14 julio 1995 , 29 enero 2004 , 24 octubre 2006 y 16 mayo 2008 ), con independencia de lo establecido en los arts. 82.1 y 88 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, sobre su adquisición por usucapión. El concepto jurídico de título, que la ley contempla en otros casos como medio adquisitivo diferenciado o alternativo a la prescripción ( arts. 537 , 598 , 609 y 1940 y ss. del CC ), se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere ( art. 594 CC ), pronunciándose en el mismo sentido los arts. 82.1 y 87 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, si bien la falta de título o negocio jurídico se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme en virtud del art. 540 del CC ( SS TS 30 abril 1993 , 14 julio 1995 , 22 octubre 2003 y 13 octubre 2006 ), sin perjuicio de acudir a la llamada prescripción inmemorial como modo de adquisición de las servidumbres discontinuas siempre que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del Código Civil o, al menos, se hubiera iniciado en ese tiempo ( art. 1939 CC ) ( SS TS 22 octubre 1955 , 3 julio 1971 , 14 junio 1977 , 15 febrero 1989 , 5 marzo 1993 , 12 junio 1995 , 16 diciembre 2004 y 16 mayo 2008 ).

De acuerdo con una doctrina reiterada, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la creación 'inter vivos' del derecho real, el indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, aunque no sea necesario que quede plasmado documentalmente ni el otorgamiento de escritura pública como elemento 'ad solemnitatem' que condicione la eficacia obligatoria y la validez de lo pactado, pero, en todo caso, en el convenio donde se establezca el derecho limitativo del dominio ha de constar de manera clara e inequívoca el propósito de los otorgantes de constituir el gravamen, pues en caso de duda la voluntad de los otorgantes ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SS TS 2 junio 1969 , 30 septiembre 1970 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 , 27 febrero 1993 , 2 julio 1997 , 21 diciembre 2001 , 10 julio 2002 y 18 noviembre 2003 ). Por ello, la esencia del título al que se refieren los citados arts. 537 y 539 del CC exige un pacto o acuerdo de voluntades expreso entre los propietarios de los fundos implicados (S TS 27 junio 1980 y 27 febrero 1993), sin que baste la simple apariencia física de la servidumbre no respaldada por título (S TS 25 septiembre 1992). Pero nada impide que el título pueda consistir en un simple pacto verbal no documentado y sin constancia escrita ( SS TS 11 mayo 1962 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 , 20 octubre 1993 , 24 febrero 1997 y 12 marzo 2002 ), sin perjuicio de la constitución por consentimiento tácito a la que se refiere el art. 87.2 y 3 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia. Por otra parte, conviene recordar que la imperativa adquisición en virtud de título de las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, establecida en el art. 539 del CC , si bien excluye la prescripción adquisitiva en los términos expuestos, no implica necesariamente que dicho título haya de ser contractual, ya que puede acudirse para su constitución a un título judicial o al previsto en el art. 541 del Código Civil que contempla la constitución tácita de la servidumbre por la vía de la destinación ( SS TS 5 marzo 1993 , 20 diciembre 2005 y 18 mayo 2008 ), también contemplada en los arts. 82.1 y 86 de la citada Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia.

Partiendo, como premisa indiscutida, del derecho de propiedad del actor apelante sobre la finca cuya libertad pretende, y de la inmisión o perturbación producida en el goce de la misma por el ejercicio del paso al que los demandados dicen tener derecho, la cuestión controvertida en la apelación, al igual que en la primera instancia, se centra en la existencia del título adquisitivo de la servidumbre, que, según los demandados a quienes corresponde probar el gravamen, se ha constituido en virtud del acuerdo de voluntades alcanzado por los propietarios de la finca supuestamente gravada en la declaración final complementaria, apartado b), de las operaciones particionales de la herencia de sus padres, protocolizadas en escritura pública de 14 de noviembre de 1995, en la que se hace constar que 'toda clase de servidumbres, sin excepción, se continuarán realizando por los mismos sitios, normas y usos de costumbre, incluso en el camino o pista de cuatro metros de ancho a que se hace referencia', añadiendo que 'sobre dicho camino y pista tendrán todas las fincas que limitan con el mismo, derecho de luces y vistas y no podrá ser interceptado por ninguno de los titulares por ningún concepto', declaración cuya realidad no se discute y que la sentencia apelada considera fundamento bastante para apreciar la existencia de título de la servidumbre de paso y desestimar la acción negatoria, al margen de las precisiones contenidas en el acta otorgada el 7 de agosto de 2008 por el actor y los demás copropietarios del camino que, efectivamente, es irrelevante para la decisión de las cuestiones controvertidas.

Sin embargo, de los términos literales del citado acuerdo de 14 de noviembre de 1995, como primera regla hermenéutica ( art. 1281 CC ), no cabe inferir, con la claridad necesaria, la inequívoca y expresa voluntad de los otorgantes de constituir una servidumbre de paso sobre el camino o pista que les pertenece proindiviso en favor de todas las fincas colindantes, pues lo que, en definitiva, se manifiesta es la intención de reconocer y mantener todas las servidumbres existentes, sin excepción, incluso en el camino litigioso, con el mismo contenido y forma en la que se venían ejerciendo, como bien se indica con la frase 'se continuarán realizando', lo que nos remite a la situación anterior al otorgamiento de la mencionada escritura de protocolización, siendo la única mención expresa a la constitución de una servidumbre de todas las fincas, sobre el camino privado con el cual limitan, la que se hace al derecho de luces y vistas, la cual sería innecesaria de interpretarse la frase 'toda clase de servidumbres' en el sentido de constituir todos los gravámenes posibles sobre el camino y en favor de todas las fincas colindantes, como pretenden los demandados y entiende la sentencia apelada, dado que en esa expresión quedaría ya comprendido el derecho de luces y vistas, como admite implícitamente la contestación a la demanda cuando reiteradamente cita el acuerdo alterando sus verdaderos términos, al decir que la finca del actor quedó gravada 'para toda clase de servidumbres sin excepción, incluso luces y vistas', cuando en realidad la palabra 'incluso' contenida en la declaración se refiere al camino o pista y no al derecho de luces y vistas.

Por otra parte, examinada la situación preexistente y los actos de las partes previos a las operaciones divisorias de la herencia que supuestamente sirven de título al gravamen discutido, como criterio interpretativo al que nos remite su literalidad ( art. 1282 CC ), resulta documentalmente acreditado que cuando los causantes segregaron de la finca matriz de su propiedad, de la que también trae causa el camino litigioso, y donaron el 20 de agosto de 1968 a dos de sus hijos las fincas NUM000 y NUM001 del inventario del cuaderno particional, que son materia de acción, dicho camino privado, que se menciona por primera vez en la citada declaración final complementaria de 14 de noviembre de 1995, no existía como tal y era una parte más de la propiedad que pertenecía a los donantes, haciéndose constar en las escrituras de donación que ambas fincas lindan al sur con 'más de los donantes', delimitación que se mantiene en la escritura de compraventa otorgada por el donatario de la finca número NUM001 a favor de los demandados con fecha 25 de agosto de 1986, no habiendo ninguna prueba concluyente de que cualquiera de las fincas que ahora son propiedad de los demandados tuviese reconocido el derecho de paso sobre el camino o pista del actor por los dueños de este terreno supuestamente gravado, antes de protocolizarse la partición, a diferencia de las demás fincas segregadas y también donadas por los causantes a sus otros hijos que, al carecer de salida directa a la vía pública, necesariamente accedían a la misma a través de la pista litigiosa, lo que explica su creación sobre el terreno restante tras estas donaciones y en la zona de colindancia entre las fincas. Pero tampoco los actos de las partes posteriores a la partición, de acuerdo con la misma regla interpretativa ( art. 1282 CC ), permiten inferir la constitución de la servidumbre alegada en este momento o en otro ulterior, ya que en la escritura de compraventa de la finca número NUM002 del inventario, igualmente objeto de acción, otorgada el 22 de marzo de 2002 en favor de los demandados por el actor y sus hermanos, como condueños de la misma, se dice que la finca limita al oeste con 'pista de cuatro metros de ancho, sobre la que tiene derecho de luces y vistas', sin referencia alguna al supuesto derecho de paso que, de existir, sin duda se hubiera hecho constar, y lo mismo sucede con la escritura de venta de la finca número NUM000 , realizada por la donataria de los causantes a los demandados el 3 de abril de 2003, en la que permanece la descripción de su lindero sur reflejada en la citada escritura de donación como 'más de los donantes', añadiendo 'hoy Rúa das Torres', que es como se denomina al camino o pista de litis en los documentos catastrales por considerarlo una prolongación de la calle que, con igual nombre, delimita las fincas de los demandados por el norte y en la cual desemboca el camino en cuestión, aunque es un hecho pacífico su naturaleza privada y no pública, también corroborada por la certificación municipal unida a los autos. También eesulta significativa la circunstancia de que el lindero sur de la parcela número NUM001 , en su frente con el camino del actor, se halla cerrada por un murete de bloques de cemento y una malla o red metálica que, de hecho, impide ejercitar el paso por este lugar, según acredita el dictamen pericial acompañado a la demanda y las fotografías que incorpora.

En definitiva, y en aplicación de la doctrina expuesta, consideramos que la parte demandada no ha probado como le incumbe la existencia del título constitutivo de la servidumbre voluntaria de paso que opone a la acción negatoria deducida en la demanda, al no manifestarse de forma clara y expresa, en la declaración invocada o en otros actos de las partes, el inequívoco propósito de los propietarios de la finca supuestamente gravada de constituir dicha carga a favor de las fincas de los demandados, debiendo por ello operar la presunción de libertad del camino privado perteneciente al actor apelante. Procede igualmente rechazar que el derecho de paso controvertido pudiera haberse constituido por destino del padre de familia, al no concurrir los requisitos previstos al efecto en el art. 541 del CC , ya que, cuando se creó el camino privado sobre el que pretende ejercerse la servidumbre, las fincas ahora propiedad de los demandados ya se habían segregado y formaban predios independientes y con diferentes propietarios respecto al terreno residual sobre el que se formó el camino, por lo que difícilmente puede hablarse de un signo aparente o visible de paso sobre éste y en beneficio de aquellas fincas, impuesto por el único y común propietario de los inmuebles afectados antes de su separación. En consecuencia, procede estimar la acción negatoria de la servidumbre de paso ejercitada en la demanda y el correspondiente motivo del recurso, excluyendo por innecesario el pedimento que pretende la rectificación de las inscripciones registrales de las fincas de los demandados que señalan como lindero sur y oeste de las mismas la 'Rúa das Torres', en lugar de la pista o camino privado del actor, ya que, como se ha dicho, de aquella descripción, coincidente con la catastral, no se deriva la titularidad pública del camino litigioso, que nadie ha alegado en este juicio, ni duda alguna acerca de su identificación con el mismo, y mucho menos la existencia de la carga negada en la demanda que pudiera resultar contradictoria con el pronunciamiento que estima la acción negatoria.

SEGUNDO.-Impugna igualmente el recurso del demandante el pronunciamiento de la sentencia apelada que desestima su pretensión basada en la supuesta alteración por los demandados de la servidumbre natural de aguas y de desagüe de sus viviendas en perjuicio de las fincas del actor, alegando expresamente en el recurso la vulneración del art. 552 del CC , aunque en la demanda también se cita el art. 586 del mismo Código .

El contenido de las limitaciones y obligaciones constructivas, relativas a tejados o cubiertas, impuestas en el art. 586 del CC al dueño de una edificación, y que se refieren únicamente al desagüe de sus aguas pluviales, como son la de realizar las cubiertas o tejados del edificio de manera que estas aguas caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público y no sobre el suelo del vecino y, aún cumplido lo anterior, recoger las aguas que caigan sobre el propio suelo de modo que no causen perjuicio al predio contiguo, limita el ámbito de aplicación de la norma a los supuestos de caída y evacuación de las aguas pluviales que vierten sobre una edificación y que son recogidas con la intervención del hombre en los tejados o cubiertas por él mismo construidos, quedando excluidos aquellos otros en los que las aguas pluviales vierten sobre un terreno propio no edificado y discurren de manera natural hacia el fundo vecino, de modo que el predio inferior está sujeto a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, en virtud de la servidumbre natural de aguas que contempla el art. 552 del CC , en relación con el art. 47.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio, la cual presupone: que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente las unas de las otras; que el curso de las aguas sea natural, sin intervención alguna de la mano del hombre; y que los predios sean de naturaleza rústica, nunca urbana ( SS TS 12 enero 1906 , 8 abril 1982 y 14 marzo 1997 ).

De acuerdo con esta interpretación y siendo un hecho indiscutido, además de acreditado pericialmente, que las fincas del actor apelante, y en concreto el mencionado camino privado, se sitúan en un nivel inferior a las de los demandados, lo que determina que las aguas de lluvia caídas sobre éstas discurran de forma natural hacia aquella propiedad, las aguas pluviales que supuestamente vierten hacia la finca del demandante, y que constituyen el objeto de la acción ejercitada, no son necesariamente las que pudieran caer sobre las edificaciones de los demandados y ser recogidas en sus tejados o cubiertas, dada su ubicación sobre el terreno, sino las que caen sobre la parte no edificada de sus fincas, limítrofe con el camino o pista del actor, y discurren de forma natural, sin intervención del hombre, hacia la propiedad de éste, situación que no pertenece al ámbito de aplicación del art. 586 del CC sino al del art. 552 del CC , que impone al fundo del actor el gravamen legal de recibir las aguas pluviales que descienden naturalmente de las fincas de los demandados situadas en un plano superior. Por eso, no cabe oponer a la apreciación de esta carga, o considerar una alteración más gravosa de la misma, la apertura de tres pequeños agujeros en el muro de cierre de la parcela número NUM001 que la separa del camino privado, pericialmente constatada, ya que su única consecuencia es la de evitar el encharcamiento del predio y aliviar la presión de las aguas sobre el muro, sin que en modo alguno altere la pendiente del terreno ni agrave el curso o el caudal natural de las aguas hacia la finca del actor en su perjuicio, de manera que, de no haberse construido el muro, el discurrir del agua sería el mismo, pasando directamente e incluso con más fuerza al inmueble gravado. En cuanto a la conducción o canalización de aguas pluviales con salida a escasa distancia del lindero sur de la parcela número NUM000 , observada en el informe pericial de la parte actora, al margen de no demostrarse que provoque una clara perturbación o inmisión en las fincas del apelante, su relación o conexión con las bajantes de las edificaciones situadas en la finca número NUM002 aparece formulada por el perito en términos puramente hipotéticos, lo que impide también estimar cualquier pretensión al amparo del art. 586 del CC . Por consiguiente, el motivo de apelación merece ser rechazado, con parcial estimación del recurso en lo que concierne a la acción negatoria de la servidumbre de paso, ya examinada.

TERCERO.-La parcial estimación de la demanda y del recurso determinan la no especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias ( arts. 394.2 y 398.2 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de A Coruña en el juicio ordinario núm. 233/10, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Mateo contra D. Romulo , Socorro , D. Victorio y Dª María Consuelo , debemos declarar y declaramos que que las fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 del inventario del cuaderno particional de 1995 descritas en la demanda no tienen derecho de servidumbre de paso sobre la finca propiedad del actor y de sus hermanos que se describe como pista o camino privado en el hecho sexto de la demanda, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abstenerse de todo acto de perturbación o intromisión en esta finca que la contravenga, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe. +