Sentencia Civil Nº 8/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3400/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-11/000117

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3400/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 27/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rubén y Alvaro

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR GALARZA ELOLA y MARIA PILAR GALARZA ELOLA

Abogado/a / Abokatua: CARLOS GARAIKOETXEA MINA y CARLOS GARAIKOETXEA MINA

Recurrido/a / Errekurritua: MAPFRE EMPRESAS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a/ Abokatua: RAMON PEREZ LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 8/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciséis de enero de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 27/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa a instancia de Rubén y Alvaro - apelantes - , representados por la Procuradora Sra. MARIA PILAR GALARZA ELOLA y defendidos por el Letrado Sr. CARLOS GARAIKOETXEA MINA contra MAPFRE EMPRESAS S.A. - apelado - , representado por el/la Procurador Sr. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido por el Letrado Sr. RAMON PEREZ LOPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de mayo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMARla demanda interpuesta por Alvaro y Rubén contra MAPFRE EMPRESAS S.A. y ABSOLVERa la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas del procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-Las presentes actuaciones traen causa de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alvaro y D. Rubén frente a D. Franco y la aseguradora 'Mapfre Empresas S.A.', en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1908.3º CC , en cuyo suplico se solicita se dicte Sentencia por la que:

1º Se declare la responsabilidad de D. Franco , en su condición de propietario de los árboles y titular de la explotación forestal descrita en el hecho primero de la demanda, por los daños y perjuicios sufridos por D. Alvaro y su hijo, D. Rubén , en sus respectivos bienes, que han sido descritos, como consecuencia de la caída de árboles y ramas ocurrida la madrugada del 23 de enero de 2009 y, en consecuencia, SE DECLARE la obligación que se deriva de dicha responsabilidad para el Sr. Franco y por ende para la mercantil MAPFRE EMPRESAS S.A., en cuanto su aseguradora, de indemnizar por los daños y perjuicios causados, y , en su virtud,

2º SE LES CONDENE solidariamente a abonar a DON Alvaro la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS-58.260,96 €-, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y en el caso de la aseguradora MAPFRE EMPRESAS S.A. el interés de demora del art. 20 Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro ocurrido el 23/01/2009.

3º SE LES CONDENE solidariamente a abonar a DON Rubén la cantidad de MIL DOSCIENTOS QUINCE EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS-1.215,19 €-, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y en el caso de la aseguradora MAPFRE EMPRESAS S.A. el interés de demora del art. 20 Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro ocurrido el 23/01/2009.

4º.- Todo ello con expresa imposición de costas causadas a los demandados.

Se alega como fundamento de dichas pretensiones:

.-que la madrugada del 23 de enero de 2009, una tormenta acompañada de fuertes vientos sacudió la localidad de Ataun y provocó la caída de árboles y ramas existentes en la finca propiedad del demandado, D. Franco , colindante a la del Sr. Alvaro donde se encuentra el CASERIO000 ', causando importantes daños principalmente en la cubierta, así como en el cercado de la finca.

Que asimismo resultaron dañados el vehículo de su propiedad, marca Renault Megane Scenic, matrícula ....-TKY , y el automóvil perteneciente a su hijo, Rubén , de la marca Mercedes Benz, matrícula ....-DHK , que se encontraba aparcado junto al caserío.

.-que los abetos que cayeron estaban plantados próximos a la finca del Sr. Alvaro , justo en el desmonte o talud existente entre las dos fincas que, debido a la propia erosión del terreno y a la falta de sustento de las raíces o de la base de los árboles por el tamaño y peso alcanzado no aguantaron las fuertes rachas de viento y lluvías de gran intensidad cayendo sobre el caserío del Sr. Alvaro .

.- que en el Informe Técnico-Pericial encargado a la Arquitecta Superior, Doña Rosa , elaborado en mayo de 2010, se describen los daños que la caída de árboles y ramas ocasionaron al CASERIO000 ' y se valoran las reparaciones necesarias para conseguir que el inmueble recupere las condiciones de habitabilidad que tenía antes de que se viese seriamente afectado por la caída de los árboles y ramas, ascendiendo el presupuesto a 52.228,05 €(IVA incluido), incluyendo la Ejecución Material, la Licencia de Obras y los Proyectos Técnicos y de Seguridad.

Que como el informe se elaboró en mayo de 2010, antes de la entrada en vigor de la modificación del IVA del 16% al 18% en julio de 2010, habrá de tenerse en cuenta el incremento de esos 2 puntos porcentuales, de manera que el presupuesto de reparación asciende a 53.107,36 €.

Que además, para minimizar, el alcance de los desperfectos y evitar que fueran a más como consecuencia de la entrada de agua por la cubierta del caserío, el Sr. Alvaro tuvo que realizar distintas reparaciones consistentes básicamente en la instalación provisional de unas placas de termoarcilla en la zona cubierta donde las tejas resultaron más afectadas. Que esa reparación corrió a cargo de la empresa URBIL(ETXEGINTZAKO MATERIALAK, S.L.) en agosto de 2009 con un coste de 2.977,31 €.

.-que la reparación del vehículo propiedad del Sr. Alvaro asciende según presupuesto elaborado por el Taller AILARAN Karrozeriak de Beasain el 23/02/2009 a 2.139,40 € (2.176,29 €, aplicando el vigente tipo del IVA del 18%), y la reparación del vehiculo del Sr. Rubén a 1.194,59 € (1.215,19 €, aplicando el vigente tipo del IVA del 18%) según presupuesto emitido por el mismo taller.

.-que desde la Cía. aseguradora MAPFRE, se comunicó la asunción de la responsabilidad por los daños causados pero que el alcance de los mismos ascendía a 14.769,96 €, según peritación realizada por sus servicios técnicos.

La representación procesal de D. Franco formula oposición, alegando, en síntesis:

.-falta de legitimación pasiva por no ser propietario de los árboles y ramas que cayeron sobre el caserio, siendo propietarios Dª Claudia y de Gregoria

.-y en cuanto al fondo opone fuerza mayor al amparo del art. 1105 CC , alegando que la tormenta ciclónica fue de una extraordinaria potencia por lo que el Consorcio de Compensacion de Seguros declaro que se trataba de siniestros catastróficos todos los ocurridos en esas fechas en la provincia de Guipuzcoa, y muestra disconformidad con las cuantias indemnizatorias pretendidas de contrario en cuanto a daños en el caserio por excesivas teniendo en cuenta el lamentable estado en que se encontraba y que no se aporta la factura de los trabajos de reparación.

La representación de 'Mapfre Empresas S.A.' asimismo formula oposición, con base a los siguientes hechos, en síntesis:

.-que los árboles y ramas que cayeron sobre el caserio no eran propiedad del Sr. Franco , sino de Dª Claudia y de Gregoria

.-fuerza mayor con arreglo al art. 1105 CC , por cuanto la tormenta en cuestión se denominó tempestad ciclónica atípica Klaus teniendo un componente extraordinario de anormalidad y excepcionalidad, muy parecido a la que tuvo lugar al año siguiente, en febrero del 2010 y que se conoce como ciclogénesis explosiva.

Que el único motivo por el que los árboles cedieron no fue otro que la intensidad del viento que llegó a superar en algunas zonas de la provincia los 160 Km/h.

.-que en un primer momento los siniestros producidos en la zona donde se encontraba el CASERIO000 no fueron considerados como extraordinarios por el Consorcio de Compensación de Seguros. En concreto la zona de Ataun no se consideró consorciable, motivo por el cual Mapfre decidió atender la responsabilidad civil conforme a las pólizas que tenía suscritas ofreciendo la suma de 14.769,96 euros, pero que en Julio de 2009 el Consorcio determinó que los siniestros acaecidos en todos los municipios de Guipuzcoa, incluído el de Ataun, se consideraban catastrófico, por lo que se consideró que el siniestro se produjo a causa de fuerza mayor.

.-y disconformidad con las cuantías indemnizatorias reclamadas.

Que los daños producidos en el caserío y bienes de los demandantes vienen reflejados en el informe pericial del Sr. Ernesto , cuya valoración se realizó primeramente a los pocos días de haber ocurrido el siniestro y , posteriormente, con fecha uno de junio del 2009, se amplió al recibir los diversos presupuestos de reparación.

Que el informe que aporta la parte actora lleva fecha de mayo del 2010 lo que quiere decir que después de año y medio, prácticamente, de haberse producido el siniestro, aún no se habían arreglado los desperfecto, por lo que aparte de los daños directos ocasionados por el golpe o caída de los árboles, también se generaran daños por filtración de agua, teniendo en cuenta que no se llevó a cabo ninguna actuación tendente a minorar o minimizar los daños.

Y que las fotografías que se aportan con el escrito de demanda juntamente al informe de la arquitecta Sra. Rosa , así como las que se acompañan al informe pericial Don. Ernesto revelan un estado del caserío bastante lamentable, en un deficiente estado de conservación.

Y que lo que pretende la parte actora, a la vista del informe y presupuesto que se aporta y la reclamación que se formula es un arreglo de la totalidad de la cubierta del inmueble, incluyendo la estructura de madera que la soporta. Y que como señala Don. Ernesto en su informe los daños que produjeron los árboles afectaron a una superficie bastante reducida de la cubierta y del cobertizo.

Que la valoración final efectuada por el perito Don. Ernesto asciende por lo que respecta a los daños de la cubierta del caserío a 8.354,46 € teniendo en cuenta que se aplica al valor de los daños una depreciación por antigüedad de un 40% teniendo en cuenta el penoso estado en que se encontraba el inmueble.

Y que en cuanto al resto de los daños, entre los que se encuentra el suministro y colocación de una antena de televisión, la reparación de la cerca, a reparación de los vehículos afectados y pintar techos de cocina y dormitorios asciende a la suma de 6415,51 €, lo que da un total de valoración de daños de 14.769,96 €.

Que en cuanto a los daños del invernadero el importe supone la cifra de 947,55 €.

Que se dice que fue la empresa Urbil la que llevó a cabo trabajos de reparación de la cubierta pero de la factura que se apunta como documento número 28 no parece que se refiera a trabajos de esas características sino únicamente a venta del material.

.-que la póliza cuenta con una franquicia del 10% para todo tipo de siniestros con un mínimo de 300 € y un máximo de 3000 €, algo que pese a ser perfecta conocedora de ello, la parte actora no toma en cuenta a la hora de calcular el importe de reclamación.

En el acto de audiencia previa, la parte actora alega ampliar la demanda frente a Dª Claudia y de Gregoria y desistir del proceso respecto Don. Franco , solicitando la no imposición de costas señalando que la parte actora deriva la titularidad de los árboles de la propia escritura entregada por el Sr. Franco , induciendo así a error, así como le indicó que como miembro de la Asociación de Propietarios de Forestalistas del Pais Vasco la póliza de seguro de responsabilidad civil.

La dirección letrada Don. Franco solicita por el contrario la condena en costas por no haber recibido previamente a la interposición de la demanda ninguna reclamación, y que de haberse formulado alguna reclamación extrajudicial se hubiere aclarado el tema de la titularidad, debiendo además haber comprobado tal extremo mediante una certificación del Registro de la Propiedad.

SSª no admite la ampliación de la demanda por haber precluido el trámite con arreglo al art. 401.2 LEC .

Por Decreto de fecha 22-6-2011 se sobresee el proceso respecto a D. Franco , con condena en costas a la parte actora.

E interpuesto recurso de revisión, por Auto de 23-2-2012 se desestima la revisión, con confirmación del precitado Decreto.

La Sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda frente a 'Mapfre de Empresas S.A.' concluyendo que, a la luz de las pruebas practicadas, queda acreditado que el siniestro acaecido constituye un supuesto de fuerza mayor.

Y la parte demandante se alza frente a dicha resolución entendiendo que la Sentencia incurre en:

.-errónea valoración de la prueba, ya que en el punto sexto del informe de fecha 19 de julio de 2011 remitido al Juzgado por el Consorcio de Compensación de Seguros que ' en cuanto al municipio de ATAUN,....se encuentra incluido dentro de la zona en la que se produjo o pudo producirse la tempestad ciclónica atípica'. Es decir, que si bien es cierto que el Consorcio reconoce que la localidad de Ataun pudo verse afectada por la tempestad ciclónica atípica, en ningún momento afirma categórica e indiscutiblemente que se viera afectada por dicho fenómeno meteorológico ni sostiene, en consecuencia, que se hubiera dado alguna de las circunstancias exigibles para considerar que el indicado municipio se hubiera visto afectado por rachas de viento que superasen los 135 Km/h., como erróneamente se sostiene en la sentencia apelada.

Que las rachas de viento más fuertes registradas por la Agencia Vasca de Meteorología (EUSKALMET) en la Estación de Zegama fueron de 118,9 Km/h., a las 7,40 h. del día 24/01/2009, mientras que según las mediciones registradas en la Estación de Ordizia, aquéllas alcanzaron los 120,3 y 127,0 Km/h., a las 23,20 y 1,30 horas de los días 23 y 24/01/2009, respectivamente. Que ambas son, las estaciones meteorológicas más próximas al municipio de Ataun. Y que evidentemente, ninguna racha de viento medida en las estaciones más próximas a Ataun supera o alcanza siquiera los 135 Km/h.

Que el Perito Judicial, el Arquitecto Técnico, D. Isidro , se limita en su informe a transcribir el contenido del citado informe del Consorcio de Compensación de Seguros de fecha 19 de julio de 2011 y aporta un dato referido a una racha de viento de 172 Km/h., registrada en la Estación Meteorológica ubicada en la cumbre del monte Altxueta en la Sierra Aralar situada a 1.344 metros de altura y que es gestionada por el Gobierno de Navarra.

Y que teniendo en cuenta que la localidad de Ataun se encuentra a 196 metros de altura, ubicada entre montes y a una considerable distancia de dicha estación meteorológica, dicha medición no puede ser tenida en cuenta para concluir-como se hace en la sentencia- que en la localidad de Ataun se produjeron rachas de viento superior a los 135 km/h.

Sin que quepa alegar para defender la validez al presente caso de la medición registrada en la cumbre de la Sierra de Aralar que igualmente la zona de las Landas, situadas al nivel del mar, sufrió con virulencia los efectos del ciclón 'Klaus', como se denominó la Tempestad Ciclónica Atípica, porque ésta, además de estar a más de 200 kilómetros de Ataun, fue el epicentro o 'zona cero', como se la denominó en la noticia de prensa del Diario Vasco fechada el 24/01/2010, aportada como documento nº 3 de la contestación a la demanda del fenómeno meteorológico que tuvo lugar en enero de 2009.

Que no se ha acreditado que el Consorcio de Compensación de Seguros haya declarado este supuesto concreto objeto de discusión consorciable, ni haya asumido o al menos hubiese declarado asumibles por dicho organismo las consecuencias de ese evento concreto y específico- frente a declaraciones más bien de carácter genérico e indeterminado recogidas en los informes y certificados remitidos-, cuya prueba concernía, en este caso, a la Cía. Aseguradora MAPFRE EMPRESAS, S.A.

Que el propio emplazamiento de los pinos que cayeron y su estado de crecimiento y madurez influyeron de manera eficaz en la propia caída de los árboles y, especialmente en los daños que ocasionaron, pues como señala el Perito Judicial Sr. Isidro , en su Inform(páginas 12 y 13), los pinos caídos causantes de los daños se encontraban situados a 3-4 metros al pie del desmonte de 6 metros de altura sobre la rasante del caserío y a 8 o 9 metro de distancia, subrayando que no era el emplazamiento de los pinos más apropiado por su cercanía al inmueble y vulnerabilidad a la caída por el viento por las razones que añadía:

- Porque las raíces de los pinos no profundizan en el terreno provocando una menor resistencia a la fuerza del viento.

- Por la susceptibilidad de un árbol a la exposición del viento a medida que aumenta con la edad, pues alcanzan mayor altura y tienen copas más grandes, sin embargo las raíces de las coníferas no crecen proporcionalmente a su altura.

Que en el talud que separa las parcelas (el terreno que alberga la plantación se encuentra a una cota superior de aproximadamente 6 metros en la zona más próxima al CASERIO000 '), no existe una estructura que lo sujetara en tierra, ni tampoco una escollera de retención. El propio Perito de Mapfre, Don. Ernesto , admitió que parte del talud se vino abajo por la caída del pino(CD 00:37:30 y ss.). Tampoco el terreno donde estaban plantados los pinos ni las raíces de los mismos aguantaron la embestida del viento que acabaron cayendo sobre el caserío y los vehículos de los demandantes-apelantes(ver fotografías aportadas como documentos nº 4 a 8 de la demanda), a diferencia del resto de los pinos plantados en la misma finca que permanecieron en pie, tal y como se aprecia en dichas fotografías, así como en la obrante en la página 13 del Informe del Perito Judicial. Que de hecho, como señaló el propio Perito Judicial, Sr. Isidro en el acto de la vista, no cayeron los pinos situados en la parte más alta de la ladera de la finca, sino los más próximos al caserío y , por tanto, al talud. Y que no hay duda de que todo ello contribuyó necesariamente a la caída de los árboles sobre el caserío y los vehículos dañados propiedad de los Sres. Rubén Alvaro , lo que demuestra una falta de cuidado y vigilancia imputable a los responsables de la explotación forestal.

Que tampoco se tienen noticias, ni por tanto ha quedado acreditado, que en la zona de Ataun ni en localidades más o menos próximas se hubiera producido una caída generalizada de árboles. Y que de hecho, el Perito de MAPFRE, Don. Ernesto , reconoció que fue el único caso de caída de árboles.

.-errónea interpretación y aplicación del derecho y jurisprudencia en torno al art. 1908.3º CC en relación al art. 1105 CC , por cuanto a la vista de la prueba practicada, resulta evidente que en Ataun ni en zonas próximas como Zegama u Ordizia, donde se sitúan las estaciones meteorológicas que registraron la velocidad del viento entre los días 23 y 25 de enero de 2009, los vientos habidos no tuvieron la intensidad precisa para integrar un supuesto de fuerza mayor.

.-en cuanto a las costas procesales, se solicita para el caso de que la pretensión principal de la demanda no halle la acogida que se reclama en la Sala, al menos se considere que en el caso se dan las suficientes dudas de hecho y de derecho como para no imponer las costas de ninguna de ambas instancias a la parte actora, teniendo en cuenta las ofertas realizadas por Mapfre en Junio de 2009 y reiterada el 11-9-09, es decir, después de que el Consorcio de Compensacion de Seguros declarara de forma genérica que Ataun se encontraba incluido dentro de la zona en la que se produjo o pudo producirse la tempestad ciclónica atípica.

Y solicita se dicte nueva Sentencia por la que, con revocación de la dictada en primera instancia, se estime la demanda frente a la aseguradora MAPFRE EMPRESAS S.A. y condenándole a pagar a D. Alvaro la cantidad de 58.260,96 €, o la que en su lugar determine la Sala con arreglo a los informes periciales obrantes en Autos, por los daños sufridos en el caserío y en su vehículo; y a pagar a D. Rubén la cantidad de 1.215,19 €, por los daños que sufrió su vehículo. A dichas cantidades se restará la franquicia fijada en la póliza de seguro del 10% con un mínimo de 300 € y un máximo de 3.000 €) y habrá que añadir el interés de demora del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro ocurrido el 23/01/2009.

La parte demandada se opone en tiempo y forma al recurso, interesando su desestimación y confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Partiendo de los antecedentes de hecho señalados, y en definitiva de las posiciones que las partes en litigio han venido manteniendo en el procedimiento, y expresan en sus escritos de recurso y de oposición, ha de comenzarse señalando que pese a hallarnos en el recurso de apelación ante un recurso de cognición plena respecto a todos los elementos probatorios de la instancia y la valoración probatoria en la alzada de los mismos, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como principio y por regla general, debe primar la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en la narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

Expuesto ello, la valoración probatoria no puede efectuarse sin hacer expresa mención a la accion ejercitada y las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art 217 de la L.E.Civil .

El art 217 de la L.E.Civil , en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconveniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga la probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconveniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las parte del litigio.

Tal y como se indica en la demanda y recoge el Juzgador de Instancia, la demandante ejercita una acción de reclamación de cantidad al amparo de los artículos 76 LCS en relación al art. 1908.3º CC del Código Civil , precepto específico de aplicación al caso litigioso frente al general del art. 1902 CC .

El art. 1.908.3º del Código Civil , complemento de los arts. 390 y 391 CC , dispone que 'Igualmente responderán los propietarios de los daños causados (...) por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor'.

Precepto que establece una responsabilidad de claro matiz objetivo por razón del riesgo creado, alcanzando al propietario la obligación de resarcir por los daños causados, salvo concurrencia de fuerza mayor (no basta el caso fortuito), sin necesidad de que tales daños sobrevengan por falta de precauciones, de modo que surgido el perjuicio, el propietario del árbol debe indemnizarlo.

En tal sentido cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1.963 , de 17 de marzo de 1.998 , 28 de enero de 2004 , 28 de abril de 2005 y las demás invocadas por la parte recurrente del mismo Alto Tribunal.

Acerca de la cuestión analizada, la sentencia de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de julio de 2007 , señala 'El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha de 17 de mayo de 1998 , a la hora de analizar los ámbitos aplicativos de los art. 1908.3 º y 1902 del Código Civil , señala que el art. 1902, tiene sentido general y se extiende a toda acción u omisión que causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, mientras que el art. 1.908.3º tiene sentido específico, por cuanto se refiere al propietarios y a un evento determinado ('caída de árboles colocados en sitios de tránsito'), con lo cual el supuesto generador del deber de resarcir el daño reside en la creación de un riesgo previsible y evitable de mediar por su parte la elemental diligencia de cuidado. En el supuesto contemplado en el art. 1908.3, continua señalando el Tribunal Supremo, no se exige directamente la culpa del propietario, lo que le diferencia del supuesto general del art. 1902, y esa diferencia, no carece de interés dado que, pese a las doctrinas sobre la inversión de la carga de la prueba, riesgos aportados, etc., que tienden a una aproximación de la culpa extracontractual con la responsabilidad objetiva, en aquella no puede faltar el reproche culpabilístico, mientras que la responsabilidad que deriva del art. 1908.3º se considera, junto con otros casos, como ejemplos dentro del Código Civil de responsabilidad objetiva (v.g., no basta para excluirla una prueba del demandado sobre su actuación diligente; es preciso demostrar que el accidente no lo ocasionó 'la fuerza mayor'), con lo cual, la acción que confiere el art . 1908 otorga al actor un plus de facilitación del éxito de su pretensión, superior al reconocido por el art. 1902'.

Por tanto y en aplicación de la doctrina jurisprudencial previamente expuesta y las reglas sobre distribución de carga de la prueba ( art. 217 LEC ), a la parte demandante le basta la prueba de los daño, realidad y alcance, y su relación causal con la caída de árboles y ramas que se produjo el 23-1-2009, recayendo sobre la demandada la prueba de la excepción de fuerza mayor opuesta al amparo del art. 1105 CC en orden a quedar exonerada de responsabilidad.

La Juez 'a quo' , partiendo del hecho no cuestionado de la realidad del siniestro acaecido consistente en la causación de daños al CASERIO000 ', propiedad Don. Alvaro , así como al vehículo de su propiedad y al vehiculo del codemandante Sr. Rubén , por árboles y ramas caidos desde la finca colindante, concluye que nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor, único supuesto de excepción de la responsabilidad del artículo 1.908 del Código civil .

Por lo que, sin necesidad de entrar a valorar lo actuado en cuanto a la entidad de los daños sufridos por el caserío y cuya indemnización postula Don. Alvaro (no existe controversia sobre la entidad de los daños a los vehículos), desestima la demanda frente a 'Mapfre de Empresas S.A.'.

Se basa en la valoración conjunta del resultado que arroja la prueba practicada al respecto, cuyo análisis verifica en el Fundamento de Derecho Tercero.

La parte recurrente discrepa de la Juez de Instancia y entiende que si bien es cierto que en los días 23 y 24 de enero de 2009 hubo fuertes vientos, no se ha llegado a acreditar que fueron tan extraordinarios e inevitables que puedan integrar un supuesto de fuerza mayor, por cuanto el Consorcio de Compensación de Seguros en el informe de fecha 19-7-2011 no afirma categórica e indiscutiblemente que la localidad de Ataun se viera afectada por dicho fenómeno meteorológico ni sostiene, en consecuencia, que se hubiera dado alguna de las circunstancias exigibles para considerar que el indicado municipio se hubiera visto afectado por rachas de viento que superasen los 135 km/h, como se sostiene en la Sentencia de instancia, y que las rachas de viento más fuertes registradas por la Agencia Vasca de Meteorología (EUSKALMET) en las estaciones más próximas a Ataun, como son la de Zegama y Ordizia los vientos fueron de 118,9 Km/h., a las 7,40 h. del día 24/01/2009 y los 120,3 y 127,0 Km/h., a las 23,20 y 1,30 horas de los días 23 y 24/01/2009, respectivamente.

Pues bien, en el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , no se pueda apreciar error al valorar la prueba en la Sentencia recurrida, no deduciéndose ninguna conclusión absurda, irracional o ilógica.

Sin duda como resulta de las alegaciones de ambas partes litigantes, para lograr una conceptuación de la fuerza mayor los criterios establecidos reglamentariamente para situaciones extraordinarias constituyen elementos de referencia no desdeñables y los propios términos y supuesto de intervención del Consorcio, 'riesgos extraordinarios' resultan concomitantes con los que suelen utilizarse para definir la fuerza mayor.

El Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios num.. 300, de 20 de febrero de 2004, define y establece los riesgos extraordinarios consorciables y excluídos de las pólizas de seguro ordinarias, disponiendo el art. 2, a los efectos de la cobertura de riesgos extraordinarios, entre otros (en su redacción vigente a la fecha del siniestro objeto del pleito y anterior a la modificación introducida Real Decreto 1386/2011, de 14 de octubre), por el supuesto e)

'Tempestad ciclónica atípica: tiempo atmosférico extremadamente adverso y riguroso producido por:

1º Ciclones violentos de carácter tropical, identificados por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento superiores a 96 kilómetros por hora, promediados sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 16.000 metros en este intervalo, y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros de agua por metro cuadrado y hora.

2º Borrascas frías intensas con advección de aire ártico identificadas por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento mayores de 84 kilómetros por hora, igualmente promediadas sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 14.000 metros en este intervalo, con temperaturas potenciales que, referidas a la presión al nivel del mar en el punto costero más próximo, sean inferiores a 6 °C bajo cero.

3º Tornados, definidos como borrascas extratropicales de origen ciclónico que generan tempestades giratorias producidas a causa de una tormenta de gran violencia que toma la forma de una columna nubosa de pequeño diámetro proyectada de la base de un cumulonimbo hacia el suelo.

4º Vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 135 Km. por hora. Se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos.

Con objeto de la delimitación geográfica del área de afectación del fenómeno meteorológico descrito, el Consorcio de Compensación de Seguros facilitará a la Agencia Estatal de Meteorología cuantas mediciones ajenas a la misma reciba o pueda recabar, a efectos de su contraste por la Agencia, y solicitará su colaboración en la delimitación geográfica mediante la extrapolación, con los criterios científicos más avanzados, de las mediciones existentes, de forma que se procure la mayor homogeneidad posible en la definición del área y se evite la exclusión de puntos aislados respecto de los que exista duda razonable, incluso aunque pudieran carecer de mediciones específicas, teniendo en consideración las registradas en los municipios limítrofes y, en su caso, los colindantes con éstos'.

Y añade en el art. 2.2 2. 'Los datos de los fenómenos atmosféricos y sísmicos, y de erupciones volcánicas y caídas de cuerpos siderales, se obtendrán por el Consorcio de Compensación de Seguros mediante informes certificados expedidos por el Instituto Nacional de Meteorología, el Instituto Geográfico Nacional y demás organismos públicos competentes en la materia. En los casos de acontecimientos de carácter político o social, así como en el supuesto de daños producidos por hechos o actuaciones de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas o Cuerpos de Seguridad en tiempo de paz, el Consorcio de Compensación de Seguros podrá recabar de los órganos jurisdiccionales y administrativos competentes información sobre los hechos.'.

Partiendo de ello, nos encontramos con que el Consorcio de Compensación de Seguros incluyó la zona donde se produjo el siniestro entre las consorciables a efectos de cobertura por el citado Organismo.

Y ello, tal y como se recoge en el informe de 19-7-2011 que invoca la recurrente, con base al informe emitido por la AEMET y que se adjunta por copia, elaborando el Consorcio un mapa y una relación por provincias en las que se incluían los términos municipales que habían sido afectados por la tempestad ciclónica atípica 'Klaus' y los que podían haber sido afectados con un razonable nivel de probabilidad.

Se estima adecuado transcribir el escrito dirigido por el Consorcio el 1-7-09 a la AEMT y la respuesta de ésta el 3-7-09 por su especial interés en cuanto constituyen la base de la relación de municipios que se incluyeron entre los consorciables.

En el escrito dirigido por el Consorcio a la AEMET se recoge:

'A la vista de los diversos informes suministrados por esa Agencia Estatal de Meteorología acerca de las mediciones de rachas de viento registradas en España durante los días 23 a 25 de enero de 2009, y de la normativa reguladora del seguro de riesgos extraordinarios, esta Entidad pública estima que procede gestionar, desde el ámbito de sus competencias aseguradoras, la siniestralidad citada con arreglo a las siguientes consideraciones:

1. La tempestad de viento que se produjo entre los días 23 a 25 de enero de 2009 merece la calificación, desde el punto de vista meteorológico, de fenómeno atmosférico único.

2. No obstante la naturaleza única del fenómeno, es necesario hacer una delimitación geográfica de las zonas en las que se produjo el riesgo extraordinario denominado 'tempestad ciclónica atípica', en su modalidad de viento extraordinario, sobre la base de la existencia de registros de viento que ponen de manifiesto que el fenómeno se produjo con intensidades muy diversas, de forma que pueden apreciarse y delimitarse zonas en las que constan registros iguales o superiores a 135 Km/h - en ocasiones muy superiores-, junto con otras con registros muy próximos, que deben ser objeto de análisis por lo que de indiciarios pudieran tener, y , finalmente , otras significativamente inferiores al citado umbral.

3.- A la vista de ello, el Consorcio ha adoptado criterios sobre cuya base ha elaborado un mapa-que se adjunta- en el que se incluyen los términos municipales que han sido afectados por el riesgo extraordinario denominado 'tempestad ciclónica atípica' o han podido ser afectados por dicho riesgo extraordinario con una razonable nivel de probabilidad ; en definitiva, se persigue el objetivo de garantizar la no exclusión de áreas que cuenten con cierto grado de probabilidad de haber sido afectadas por un fenómeno cuya intensidad merezca la calificación de 'tempestad ciclónica atípica'. Se adjunta, asimismo, la relación por provincias, de dichos términos municipales. En el citado mapa se distinguen tres zonas:

a) En color azul se encuentran aquellos términos municipales en los que se ha constatado la existencia de rachas superiores a 135 Km/h.

b) En color rojo, aquellos otros en los que las rachas registradas son muy próximas a dicho umbral y en los que, en consecuencia, tanto por dicha circunstancia como por la proximidad geográfica, cabe estimar que se encuentran de forma directa afectados por la 'tempestad ciclónica atípica' con una probabilidad razonablemente alta; esto es, representarían la zona de influencia inmediata de las rachas superiores a 135 km/h.

c) En amarillo, finalmente, aquellos municipios que, por ser limítrofes a la zona delimitada conforme a los dos párrafos anteriores, no puede descartarse que hubieran sido afectados por la 'tempestad ciclónica atípica'; es decir, la zona de influencia probable del fenómeno, con una intensidad que no permite excluir la afectación de la tempestad ciclónica atípica.

4. En consecuencia con lo anterior, creemos que se puede garantizar, sobre la base de los datos disponibles, que las zonas no contempladas se corresponden con aquellas en las que no existe ningún indicio que permita incluirlas en la zona de influencia del fenómeno con la intensidad que permita la repetida calificación de 'tempestad ciclónica atípica'; y que , por el contrario, las zonas si contempladas incluyen todas las áreas en las que el fenómeno ha podido razonablemente, producirse.

5. En definitiva, se considera que, a los efectos de poder asumir la cobertura del riesgo extraordinario producido entre los días 23 a 25 de enero de 2009 y gestionar la siniestralidad derivada del mismo en la práctica, el mapa anterior:

a) Refleja la trayectoria recorrida por la 'ciclogénesis explosiva' en su manifestación de más apreciable intensidad, y delimita, por ello, las áreas en las que aquélla adquirió proporciones que permiten calificarla, a los efectos de la cobertura, como 'tempestad ciclónica atípica'.

b) Recoge los términos municipales en los que o bien ésta se produjo o bien no cabe descartar que ésta se hubiera podido producir (zonas en color).

c) Delimita igualmente, por exclusión, los restantes términos municipales, en los que no existen indicios de que fueran afectados por 'tempestad ciclónica atípica' ni de que fuera probable que lo hubieran sido (zona delimitada en blanco).

En consideración a todo lo anterior, esta Entidad pública solicita de esa Agencia Estatal que manifieste su parecer respecto a las consideraciones anteriores, formulando su conformidad a las mismas o indicando las observaciones que estime pertinentes y, en particular, confirme, en su caso, las conclusiones expuestas en el apartado 5 anterior'.

En respuesta a dicho escrito la AEMET responde:

Tomando como referencia los estudios y análisis realizados en la Agencia Estatal de Meteorología(AEMET) acerca de la situación meteorológica extraordinaria que provocó el episodio de vientos muy fuertes de los días 23,24 y 25 de enero de 2009, los cuales se han plasmado en diferentes informes enviados al CCS, les informo que:

'PRIMERO.- Desde el punto de vista meteorológico se trata de un fenómeno atmosférico único, una intensa y profunda borrasca de origen atlántico que atravesó la Península Ibérica y Baleares, provocando vientos muy fuertes que afectaron con distinta intensidad a las diversas zonas, tal y como se indica en los apartados 1 y 2 de la mencionada carta.

SEGUNDO.- AEMET considera adecuada la zonificación del mapa enviado, confirmando las consideraciones expuestas en el apartado 5 de su carta.

El mapa incluye los términos municipales afectados o probablemente afectados por la 'tempestad ciclónica atípica', correspondiéndose esas zonas con aquellas que han sido más directa e intensamente afectadas por los vientos asociados a la citada borrasca. En algunas de esas zonas, en concreto, las señaladas en color amarillo, aunque no se dispone de medidas directas que aseguren la ocurrencia de las condiciones para la 'tempestad ciclónica atípica', no puede descartarse que éstas se hayan producido'.

Y si analizamos las conclusiones del Consorcio conjuntamente con la prueba pericial judicial, más concretamente con el mapa que se adjunta al mismo, resulta que Ataun se incardina en la zona b) a que se refiere el Consorcio, es decir, aquellos municipios en los que las rachas registradas son muy próximas al umbral de 135 km/h y en los que, en consecuencia, tanto por dicha circunstancia como por la proximidad geográfica, cabe estimar que se encuentran de forma directa afectados por la 'tempestad ciclónica atípica' con una probabilidad razonablemente alta; esto es, representarían la zona de influencia inmediata de las rachas superiores a 135 km/h.

Teniendo en cuenta lo precedente, la circunstancia de que según la Agencia Vasca de Meteorología (EUSKALMET) en las estaciones meteorológicas de Zegama y Ordizia las rachas de viento registradas no superaron los 135 km/h, no se estima bastante para desvirtuar las conclusiones del Consorcio de Compensación de Seguros y la propia AEMET, máxime cuando dichos municipios se incluyen asimismo por el Consorcio de Compensación de Seguros como zonas consorciables por razón del mismo fenómeno meteorológico.

Sin duda el viento se mueve en unas variables altamente irregulares, dependiendo de barreras naturales, de circunstancias orográficas, y se precisarían miles de puntos de observación para llegar a unas mediciones pormenorizadas por lugares, pero en el caso litigioso en contra de las alegaciones de la parte recurrente no puede estimarse nos encontremos ante informes del Consorcio de carácter genérico e indeterminado. Antes al contrario.

Y desde luego, no puede exigirse mayor actividad probatoria a la parte demandada. La carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte ( SSTS 2 diciembre ) y 28 noviembre 1996 , criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LECiv , a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta 'la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Añadir que la indemnización por el Consorcio de Compensación de Seguros requiere se formule la oportuna reclamación, amén de la necesaria cumplimentación de determinados presupuestos o requisitos, por lo que no es exigible a la demandada acreditar que dicho organismo haya asumido la indemnización de las consecuencias dañosas del siniestro objeto del pleito, siendo por lo demás para la actora de fácil prueba un tal hecho negativo en su caso.

Todo lo anterior haria innecesaria cualquier consideración sobre las alegaciones de la recurrente en cuanto a la incidencia en el siniestro del emplazamiento de los pinos y estado de crecimiento y madurez, la inexistencia de estructura que sujetara en tierra el talud o escollera de retención.

En todo caso señalar que es conocida, por reiterada, la doctrina jurisprudencial que tiene establecido que la prueba pericial no implica tenga carácter vinculante para el órgano judicial, quien puede apreciarla libremente según las reglas de la sana crítica, sin que nada obste a que el órgano judicial no acoja sus conclusiones o por el contrario las estime íntegra o parcialmente, en cuanto el dictamen pericial no acredita de modo irrefutable un hecho, sino más bien es el juicio personal de quien lo emite, aportando conocimientos de los que el órgano judicial carece y que son necesarios o convenientes en el proceso.

E igualmente es conocida por consolidada la doctrina jurisprudencial ( SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 ), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC , tiene carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras).

Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetare al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse el en recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o conculca la más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 123-10-96 y 13-7-99 ).'

Y esta Sala, una vez visionado el soporte videográfico del acto de juicio, no puede apreciarse error alguno en la valoración por la Juez 'a quo' de lo actuado al respecto, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada resolución sería suficiente, sin que las objeciones que la parte apelante opone gocen de habilidad material necesaria para modificar la decisión del Juez de Instancia, que aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida.

Tanto el perito propuesto por la demandada, Don. Ernesto , como el perito judicial manifiestan que es su parecer que la única causa de la caída de los arboles fue las rachas de viento que azotaron en la fecha del siniestro

Don. Ernesto niega relación causal alguna de la caída de los arboles con su ubicación próxima al talud, y en contra de las alegaciones que se esgrimen en el recurso, manifiesta que existían bastantes árboles caídos por la zona, lo que observó cuando circulaba por el lugar, si bien señala el único siniestro en el que intervino por caída de árboles fue éste.

Y en la misma línea, el perito judicial además explicó en el acto de juicio, tal y como recoge en el informe, que en la caída de los árboles según su criterio ninguna influencia tuvo la distancia de los pinos respecto al desmonte o talud, entendiendo que las raices podían crecer perfectamente, y que la erosión del terreno tampoco afectó a su desarrollo.

Y si en el informe efectivamente recoge que el emplazamiento de los pinos no era el mas apropiado por las razones que se recogen en la pagina 13 del dictamen y que transcribe la parte recurrente en el escrito de recurso, ello ha de valorarse en el contexto de su declaración. No es el emplazamiento la causa de la caída, y asi lo deja claro en el acto de juicio, señalando que el emplazamiento no era el adecuado por la circunstancia demostrada que con la acción del viento se han caído sobre la cubierta.

En cuanto a la fotografía obrante en la pagina 13 del informe, explica que la zona verde se corresponde donde cayeron los pinos y más adelante se ubican los pinos que se ven, que se encuentra en la misma ladera de la finca y en la misma altitud, en el camino de acceso en la parte de arriba a la izquierda, a una distancia de 30 ó 40 metros del caserío.

En definitiva, la valoración de los hechos que la recurrente entiende han quedado acreditados constituye una propuesta de valoración, parcial e interesada, lo que aboca a la desestimación del motivo de apelación invocado.

Por todo lo cual, no puede extraerse una conclusión distinta que la que establece la Sentencia de primera instancia, ha quedado acreditada la concurrencia de fuerza mayor según los términos del art. 1908 C.Civil .

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo de apelación, basta señalar que ha recibido adecuada respuesta al resolver el primero de los motivos de apelación, no incurriendo la Sentencia de instancia en errónea interpretación y aplicación del derecho y jurisprudencia en torno al art. 1908.3º CC en relación al art. 1105 CC , sino que antes al contrario proyectando la doctrina jurisprudencial al caso concreto ha concluido acertadamente como se ha indicado que el siniestro objeto de pleito constituye un supuesto de fuerza mayor.

CUARTO.-En cuanto al último de los motivos de apelación, infracción del art. 394 LEC al imponer a la recurrente las costas de la instancia, hay que indicar que dicha norma de carácter imperativo, dispone que las costas se impondrán como norma general a la parte que hubiera visto rechazadas todas sus pretensiones. Rige pues en esta materia en primera instancia el criterio del vencimiento objetivo, de posible omisión solamente cuando el Tribunal aprecie que el caso presentaba importantes dudas de hecho o derecho.

En el presente caso, el Juzgador de instancia no aprecia la concurrencia de serias dudas de hecho que justificasen un pronunciamiento distinto al derivado del criterio general del vencimiento objetivo.

Ahora bien la Sala advierte la existencia de motivos que permitan apartarse del mismo, habida cuenta del propio criterio del Consorcio de Compensación de Seguros para incluir el municipio de Ataun como zona consorciable en los términos expuestos mas arriba, es decir, probabilidad razonablemente alta, lo que ha de conectarse con al propia postura extraprocesal de Mapfre que en Septiembre de 2009, tras declarar consorciable el municipio de Ataun, se ratificó en su oferta realizada en Junio del mismo año. Oferta ésta además realizada una vez dispuso del informe Don. Ernesto en el que ya se recoge su criterio sobre la causa de la caída de los árboles.

Por todo lo cual, con estimación parcial del recurso de apelación, se revoca parcialmente la resolución recurrida en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en costas de la parte actora.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación implica la no imposición de las costas de la alzada de conformidad con el art. 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alvaro y D. Rubén contra la Sentencia dictada en fecha 24 de Mayo de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tolosa en autos Juicio Ordinario 27/2011, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en costas a la parte actora, y sin pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3400 12 .

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial doy fe.