Sentencia Civil Nº 8/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 508/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00008/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 508/12

MODIFICACIÓN MEDIDAS N· 1088/10

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA n· 8

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Don Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 8 de enero de 2013.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de modificación de medidas n. 1088/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dña. Leocadia , representada por la Procuradora Sra. Faz Leal y defendida por el Letrado Sr. Bonmatí Mondéjar, al cual se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada reconviniente D. Agapito , representado por la Procuradora Sra. Escudero Vera, y defendida por la Letrada Sra. Iglesias Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1088/10, se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva estima sustancialmente la demanda, reduciendo la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia para cada uno de los dos hijos a la cuantía de 200 euros mensuales, sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicitaba la parte demandante que la cuantía por importe de 300 euros mensuales, establecida en concepto de pensión alimenticia en sentencia de 2 de febrero de 2006 , fuese modificada reduciéndola a la de 200 euros mensuales por cada uno de los dos hijos.

Resuelve la juzgadora que al momento de celebrar el convenio regulador el demandante percibía la suma de 2016`50 euros de los cuales 787`5 correspondían a la mitad de la suma obtenida por el negocio de la actividad de alquiler de aparcamiento de camiones, y el resto ascendente a 1299 euros a la remuneración por su trabajo en Astilleros.

En marzo de 2009 se declara la situación de incapacidad temporal del actor, posterior declaración de incapacidad permanente total en diciembre de 2009, y en julio de 2010 desarrolla un trabajo por tiempo de 12 meses, percibiendo las cuantías brutas contenidas en el contrato de trabajo, obrante al folio 49 de las actuaciones.

Al tiempo de dictar la sentencia, el actor percibe la prestación por desempleo, en cuantía de 671`16 euros, cuyo importe sumado a la de incapacidad permanente total, supone una cifra de 1.549`69 euros.

SEGUNDO.-La juzgadora concede la cuantía solicitada por el actor, no obstante desestimar dos argumentos de la demanda; por una parte el referido a que el actor percibía el total del alquiler por el negocio de aparcamiento de camiones, y por otro el no tener en cuenta el nuevo hijo habido por el actor. Dichos argumentos no han sido combatidos por el apelado, quien no obstante impugna la sentencia, si bien por otro pronunciamiento distinto contenido en la misma.

Debe considerarse acertado- no obstante la oposición expresada a estos efectos en el recurso- el hecho de valorar las circunstancias obrantes al momento de dictar la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 752 LECivil , dado que la resolución habrá de valorar los hechos objeto del debate y probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados e introducidos, y a su vez deben tenerse por adecuadas las cuantías expresadas por la juzgadora a los efectos de su consideración y valoración consecuente.

No obstante,- sin perjuicio de disentir en la calificación como reciente, que expresa la sentencia de la compra del vehículo, el cual fue adquirido más de un año antes de la situación de IT-, la sentencia parece omitir, y en su consecuencia valorar, que la mitad de la cuantía por el alquiler del aparcamiento, lo percibía la demandada.

A este respecto se ha de tener en cuenta que la cuantía a abonar por el progenitor no custodio, a su vez debe verse adicionada en la práctica por la suma en que la demandada debe contribuir a los alimentos de sus hijos, dado que esta obligación de alimentos incumbe a uno y otro progenitor, sin que el hecho de que la aportación del progenitor custodio se materialice a través de su atención y cuidado directo y personal, constituya obstáculo alguno que excluya como criterio general su contribución económica al respecto, si bien y de conformidad con lo dispuesto en el art. 146 C. Civil , 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' , y por lo tanto la proporción del cónyuge custodio, debe tomarse en cuenta proporcionalmente a sus posibilidades económicas.

En consecuencia a lo anterior, la madre también ha visto modificada su capacidad económica, al desaparecer los ingresos por el mencionado alquiler, por lo que de mantener la solución acordada en sentencia, los hijos verían reducida significativamente la aportación de cada uno de sus progenitores.

TERCERO.-A su vez, la cuantía contenida en la sentencia de 200 euros, resulta próxima al mínimo vital, que ha sido establecida por esta Sección en sentencia de 13 de marzo de 2012 , en la suma de 150 euros, la cual sólo es predicable en aquellas situaciones de acreditada penuria económica o estados extremos.

Asimismo, obvio resulta expresar que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad, debe estar inspirada en el superior principio de bonum filii.

En este sentido hemos de tener en cuenta como ya decíamos en la Sentencia de 31 de Marzo de 2011 que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002 reiterándose lo ya manifestado en la de 5 de Octubre de 1993, cuando declara ...' que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artº. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artº. 154.1 del Código Civil '.

Igualmente debe expresarse que resultaría, contrario a la realidad actual existente en el mercado de trabajo, afirmar, que la situación de desempleo, responde a un estado transitorio y provisional, y que por tal razón, debe resolverse como si el actor estuviese de hecho trabajando y percibiendo por ello un salario, advirtiendo que las sentencias citadas en el escrito de recurso, fueron dictadas entre los años 1999 a 2005.

CUARTO .- En consecuencia, el actor ha visto reducido de forma significativa sus ingresos- si bien debe tomarse en consideración que rechazándose parte de sus argumentaciones, la sentencia ha concedido la cuantía solicitada en el suplico-, reduciéndose igualmente una sustancial percepción de la progenitora custodia, parcial y consecuentemente destinada a los hijos, siendo la cuantía fijada en sentencia próxima al mínimo vital. Por lo tanto, a la vista de la escasa capacidad económica de la madre, y advirtiendo que la cuantía fijada para los menores próxima al mínimo vital, procede en virtud del superior interés de los hijos- no obstante y a su vez, advirtiendo la edad de la mayor, al considerar que el preferente el interés de éstos, debe relacionarse al hecho de que no puedan valerse por sí mismos, lo cual en este caso resulta relativo, al ser nacida en el año 1986 -, elevar la suma a fijar a la cuantía de 240 euros mensuales, al estimar los criterios de proporcionalidad y equilibrio, dentro del binomio 'necesidad' y 'posibilidad', dado que la necesidad de los menores no estaría cubierta con una cuantía inferior a abonar por el progenitor no custodio.

QUINTO.-Por último y con respecto a la petición que realiza el apelado reconvenido, referida a la aplicación de la doctrina que otorga efectos constitutivos, y por lo tanto no retroactivos a las pensiones alimenticias, esta Sección en sentencia de 16 de octubre de 2007 , resolvió que, esta sección ha venido considerando desde un principio y en sucesivas resoluciones que todas las medidas que se adoptan en materia de familia tienen carácter constitutivo, de tal manera que nacen en el mismo momento en el que se acuerda por resolución judicial, sin que en ningún caso pueda tener efecto retroactivo, ni su creación ni su modificación posterior.

El Tribunal Supremo en sentencia de 3 de octubre de 2008 , resolvió que ' lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituídos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dictey será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'

En el mismo sentido el posterior Auto Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2012 , al confirmar la doctrina contenida en la sentencia anterior ' La parte recurrente entiende que resulta de aplicación el precepto mencionado al procedimiento de modificación de medidas sobre alimentos en favor de los hijos, y que por tanto, la concesión de la pensión de alimentos, de conformidad con aquel, habrá de remontarse al momento de interposición de la demanda; como segundo motivo se alega la vulneración del artículo 24.1 CE relativo al derecho a la tutela judicial efectiva.

Pues bien sobre la cuestión jurídica planteada existe jurisprudencia de la Sala Primera, que supera las discrepancias existentes en esta materia entre las AP, ya que la STS de 3 de octubre de 2008 , y para un supuesto similar al litigioso, establece que en los casos de modificación de medidas «Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

SEXTO.-Constituye criterio mantenido con anterioridad por esta Sección- sentencias de 23 de marzo de 2010 y 31 de mayo de 2011 -, que pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398 , constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Faz Leal, al cual se adhirió el Ministerio Fiscal, y desestimando la impugnación interpuesta por la Procuradora Sra. Escudero Vera, contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de 1º. Instancia nº 6 de Cartagena , debemos REVOCAR PARCIALMENTEla misma, fijando la suma en 240 euros mensuales por cada uno de los hijos, sin expresa condena en las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.