Sentencia Civil Nº 8/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 169/2012 de 04 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 169/2012

Autos nº 531/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de enero de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 531/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Felicidad , representada por el Procurador D. Andrés Castellano Rivero, y asistida por el Letrado D. Fernández del Torco, contra D. Horacio , representado por el Procurador Dª Mª Carolina Sicilia Romero, y asistido por el Letrado Dª Ángeles Caro Salas, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Mª de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 9 de noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Castellano, en nombre y representación de Dª Felicidad , bajo la dirección letrada del Sr. Fernández del torco , contra D. Horacio , representada por la Procuradora Sra. Sicilia y bajo la dirección letrada de la Sra. Caro salas , siendo parte el Ministerio Fiscal y bajo la dirección letrada de D Cristóbal Corrales , y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas :

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se acuerda la guarda y custodia de la hija sea atribuida a su madre, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo

4.- Se atribuye a la progenitora el uso y disfrute del hogar sito en San Andrés , con todos sus enseres y mobiliario,

5.- Se fija como pensión alimenticia a cargo del padre el importe mensual de 360 €, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Los padres abonaran por mitad los gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de diciembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento el recurso interpuesto por el demandado se contrae, en primer lugar, a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud de establecimiento del régimen de custodia compartida de la hija menor de los litigantes, que la sentencia atribuye a la madre demandante, pronunciamiento contra el que se alza el demandado aduciendo esencialmente poseer la idoneidad suficiente para que se establezca el régimen de custodia compartida y la conveniencia de dicha modalidad de custodia.

SEGUNDO.- En relación con este primer motivo de recurso, es oportuno recordar que la atribución de la custodia es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, en lo que hace especial énfasis el recurrente, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

Es de recordar, además, que no se vulnera el principio de igualdad - art. 14 CE -, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989 , 28/1992 , 84/1992 , 308/1994 y 117/1998, entre otras), habiendo señalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).

Del mismo modo, el régimen de custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del art. 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala.

En todo caso, la jurisprudencia reciente ha declarado que las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres ( STS de 25-4-2011 , que cita las de 31-7-2009 y 28-9-2009 , 11-3-2010 , 1-10-2010 y 11-2-2011 , entre otras).

TERCERO.- En el supuesto sometido a revisión en esta alzada, resulta que para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio de la hija conforme a los criterios expuestos, la sentencia recurrida efectúa la atribución de la custodia a la madre en el entendimiento de que esta es la atribución más adecuada para conseguir el normal y correcto desarrollo de la menor.

No se trata de que se dude de la idoneidad del padre recurrente, como expresa la propia sentencia apelada, pero puesto que a causa del conflicto hay que decidir, no se encuentra tampoco razón para disponer de otro modo cuando resulta que es elemento decisivo de convicción el desarrollo de hecho de la custodia por la madre desde que tuvo lugar la ruptura de la pareja, como vienen a reconocer las partes, lo que es suficiente a juicio de la Sala para justificar la atribución, cuando falta el acuerdo de los progenitores, debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de la menor ha de prevalecer en todo caso, pues lo cierto es que durante este tiempo la demandante ha sabido atender a la menor en todas sus necesidades, procurándole todos los cuidados propios, sin que pueda obviarse que es relevante el particular cuidado que requiere la dolencia que padece la menor, epilepsia generalizada criptogenética y retraso en el lenguaje y conductual, según diagnóstico del Hospital Universitario, en relación con su corta edad, especialmente en la administración regular de la medicación prescrita, desde luego no se acredita nada en contrario.

Con independencia de las causas de la ruptura, es de relevancia principal, como viene reiterando esta Sala, el hecho de que la menor se encuentre conviviendo con la madre desde la ruptura, porque es máxima de experiencia la de que los cambios, como el que implicaría la modalidad solicitada por el recurrente, son traumáticos en la menor edad, pues la experiencia de los tribunales, y el reiterado criterio de los psicólogos que informan en estas materias, aparte del sentido común, nos dicen que debe propiciarse la adecuada y estable relación de los menores con su propio entorno, así como incluso la regular dedicación a las tareas escolares.

Es razón por la que informó positivamente el Fiscal la atribución de la custodia a la madre, lo cual aunque haya perdido su carácter vinculante después de la STC 185/2012, de 17 de octubre , que declaró inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha de ser considerado por necesario, de acuerdo con el art. 92.8 del Código civil , y por lo establecido en el art. 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que el Ministerio Público intervenga en los procesos matrimoniales cuando afecten a menores, incapaces o ausentes, lo que es conforme con las funciones que los apartados 6 y 7 del art. 3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, atribuyen a éste para la satisfacción de la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley que el art. 124.1 CE le encomienda, como también se dispone en el art. 1 del citado Estatuto orgánico y en el art. 541.1 LOPJ . Por tanto, esta intervención se produce de forma imparcial ( arts. 124.2 CE y 2.1 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), como defensor de la legalidad y de los derechos de los menores y de los incapacitados, como se dice en la misma STC 185/2012 .

De manera que no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios a la atribución de la custodia que se acuerda en la sentencia recurrida, lo que lleva necesariamente a estimar que no hay motivos para revocarla en este particular.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso relativo al régimen de visitas, que el recurrente pretende de mayor amplitud, puesto que tampoco es materia de derecho dispositivo, como esta Sala viene reiterando, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho- deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley, ciertamente, la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos.

Pero en este caso no se proporcionan por el recurrente fundamentos para justificar otro régimen, y sin embargo debe observarse que el régimen adoptado, desde luego que suficientemente amplio, está perfectamente justificado en la sentencia recurrida atendiendo al beneficio de la hija y a las propias manifestaciones de las partes, por la misma identidad de razón que la atribución de custodia, pero si se atendiese la solicitud del recurrente se convertiría casi en una custodia compartida, lo que, ya se dijo, no es pertinente, de modo que no puede hacerse objeción al régimen de visitas acordado por la sentencia recurrida que fundamente su revocación.

QUINTO.- En relación con los alimentos de la hija menor, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los artículos 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el artículo 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los artículos. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por esta razón la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el artículo 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el artículo. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente.

En este caso debe significarse que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del artículo 144 del Código Civil , y en análogos términos, el artículo 93, y por tanto a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, y aunque ahora se encuentra en situación laboral de desempleo, tiene cualificación laboral suficiente para obtener ingresos como licenciada superior, si bien lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a la hija en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

Los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando los hijos, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, aunque la escasez de los ingresos que se alegan y se acreditan por el recurrente, como empleado de correos ha de ser considerada, y también los gastos de ambos progenitores, entre los que destaca la devolución del préstamo hipotecario.

Desde luego, la obligación como tal ha de establecerse sin condicionamiento alguno, ni siquiera a la eventualidad de que la madre trabaje o no, como pide el recurrente, pues como obligación principal y preferente a ninguna otra que haya de asumir el obligado, debe fijarse sin sujeción a condicionantes.

En consecuencia, atendidas las circunstancias económicas, la Sala considera más ponderado y proporcionado a todas las circunstancias del caso, particularmente a la corta edad de la hija, minorar la pensión y fijar, por ahora, y a expensas de que las necesidades de la hija puedan aumentar con la edad, la cantidad de 300 euros al mes, en la forma que en la sentencia apelada se señala, en lo que se ha de revocar dicha resolución, sin necesidad de entrar en otros planteamientos carentes de relevancia.

SEXTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como también en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Horacio , contra dicha sentencia, resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor de la hija de los litigantes, que se fija en la suma de 300 euros al mes a partir de la fecha de esta sentencia; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición expresa de las costas del recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.