Sentencia Civil Nº 8/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2012 de 27 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Fernando de Lorenzo Martínez.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de diciembre de 2013.

Vistas las actuaciones de Juicio Verbal nº 11/2012, incoado en virtud de demanda impugnatoria del laudo arbitral dictado con fecha 7 junio de 2011, interpuesta por el Procurador D. José Lorenzo Hernández Peñate, en nombre y representación de D. Rafael , bajo la dirección letrada de D. Víctor , contra los siguientes demandados: D. Carlos Francisco , representado por el Procurador D. Octavio Esteva Navarro, bajo la dirección letrada de D. Carlos Francisco ; Dª Encarna , representada por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, bajo la dirección letrada de D. José Luis Manzano Obeso; y Dª Dulce , representada por la Procuradora Dª Mónica Soria Ranz, bajo la dirección letrada de Dª Dulce .

Ha sido ponente de las presentes actuaciones el Ilmo. Sr. D. Fernando de Lorenzo Martínez.

Antecedentes

PRIMERO. El 3 de septiembre de 2012 la Sra. Secretaria Judicial de esta Sala dictó diligencia de ordenación teniendo por recibido escrito de demanda de juicio verbal presentada por el Procurador D. José Lorenzo Hernández Peñate, en nombre y representación D. Rafael , solicitando la nulidad del laudo arbitral de fecha 7 junio de 2011 dictado por los árbitros D. Carlos Francisco , Dª Encarna y Dª Dulce , en el procedimiento arbitral seguido entre los Sres. Genaro / Rafael . La demanda expresaba que iba dirigida contra el Colegio Arbitral integrado por los referidos árbitros, solicitando asimismo que se declarase nulo el Laudo al concurrir las causas previstas en el artículo 41.1,b); 41.1 d) y 41.1 f) y la recusación, en su caso, de los Árbitros D. Carlos Francisco y Dª Encarna , al amparo del artículo 18.3 de la Ley Arbitral .

Asimismo se requirió a la representación de la actora para que determinase la cuantía del procedimiento y acreditara la interposición de la demanda dentro de los dos meses que exige el artículo 41. 4 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje .

SEGUNDO. Dentro del plazo otorgado se recibieron dos escritos de la representación de la parte demandante manifestando: 1) que se ampliaba el contenido de la demanda de Juicio Verbal en el ejercicio de la Acción Declarativa Rescisoria de Anulación de Laudo Arbitral, presentada en fecha 30 de julio de 2012; que se aportaba copia de querella formulada contra el presidente del colegio arbitral, D. Carlos Francisco , así como copia del escrito de oposición al despacho de ejecución del laudo cuya anulación se interesa; 2) que la cuantía del procedimiento es indeterminada y que no existe notificacion directa del laudo arbitral, pero sin aportar certificación negativa de notificación del laudo.

El 21 de septiembre de 2012 se dictó por la Sra. Secretaria Judicial una diligencia de ordenación dando cuenta al Tribunal a fin de resolver sobre la admisión a trámite de la demanda interpuesta.

TERCERO. El 10 de octubre de 2012 la Sala dictó auto acordando admitir a trámite la demanda y dando traslado a los demandados por plazo de veinte días. Asimismo se tuvo la cuantía de la demanda por indeterminada.

CUARTO. Se recibieron las contestaciones a la demanda en tiempo y forma por los demandados: Procurador D. Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de la Letrada Dª Encarna ; Procuradora Dª Mónica Soria Ranz, en nombre y representación de la Letrada Dª Dulce ; y Procurador D. Octavio Esteva Navarro, en nombre y representación del Letrado D. Carlos Francisco . El 30 de noviembre de 2012 se dictó diligencia de ordenación teniéndolos por personados y partes en el presente procedimiento y, de conformidad con lo establecido en el artículo 42.1.b de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , se ordenó dar traslado de los escritos de contestación de la demanda a la parte actora para que pudiera presentar documentos adicionales o proponer la práctica de prueba. Asimismo se ordenó poner en conocimiento del Magistrado Ponente la solicitud de prueba efectuada por la representación de Dª Dulce .

QUINTO. El 30 de noviembre de 2012 se dictó providencia en virtud de la cual la Sala, con carácter previo a pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba solicitada por las partes, acordó requerir a las mismas por plazo de cinco días a fin de que justificaran la necesidad y pertinencia de la prueba consistente en el denominado interrogatorio de D. Carlos Francisco , Dª Encarna y Dª Dulce .

SEXTO. Recibidos dentro del plazo otorgado sendos escritos de las representación de la codemandada Dª Dulce , y de la representación del demandante D. Rafael , la Sala dictó auto de fecha 18 de diciembre de 2012 resolviendo acerca de los medios de prueba propuestos.

SÉPTIMO. EL 28 de enero de 2013 se dictó diligencia de ordenación por la Sra. Secretaria Judicial de la Sala, ordenando citar a las partes a la vista y señalando la misma para el día 26 de febrero de 2013, a las 10:30 horas. Asimismo se ordenó citar a los tres demandados para interrogatorio a través de sus Procuradores, con las advertencias legales.

OCTAVO. En el día y hora señalados se celebró la vista, con asistencia de todas las partes personadas y con el resultado obrante en la correspondiente acta.

NOVENO. En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia por las diversas dolencias que han afectado a la salud del Magistrado Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. En esta prolija pretensión, por la representación de D. Rafael se insta 'que se declare nulo y no ajustado a Derecho el Laudo Arbitral dictado por el Colegio Arbitral (¿) (sic) pronunciado (¿) (sic) en fecha 7 de junio del 2011 al concurrir en el mismo las causas previstas en los artículos 41.1.b) y 41.1d) y 41.1.f) y la recusación, en su caso, de los Árbitros D. Carlos Francisco y Dª Encarna al amparo del artículo 18.3 de la Ley Arbitral , y decretándose su invalidez e ineficacia con expresa imposición de costas.'.

En cuanto al artículo 41.1b) alega varios defectos. Así, entre otros, por ausencia de notificaciones, que las partes no fueron jamás llamadas al proceso arbitral. Expone que la representación legal de la parte actora, la representación del Sr. Rafael , ni pudo contestar la demanda, ni pudo realizar la práctica de pruebas. Alega y expone la generación de indefensión y la quiebra de los principios de igualdad, de audiencia y de contradicción.

En lo atinente al artículo 41.1d) se viola, expone, por no acomodarse el procedimiento arbitral a la ley, ya que el laudo arbitral, se dice, ni fue protocolizado ni tampoco notificado, así como por no haberse abstenido los árbitros recusados y, en concreto, D. Carlos Francisco .

También invoca vulneración del orden público procesal, en relación con el artículo 41.1 f), en cuanto la nulidad del laudo por dictarse el mismo y adoptarse la decisión por mayoría no solo sin la conformidad, sino aun sin la asistencia de la Sra. Árbitro Doña Dulce , excluida y que es discrepante con la actuación de los otros dos árbitros, la cual no ha recibido notificación alguna del Laudo dictado por los otros dos Árbitros e imposibilitándosele ejercitar un voto particular.

Alega, además, la falta total de imparcialidad del Presidente, Sr. Carlos Francisco , reproduciendo la recusación formalizada en su día.

SEGUNDO. Frente a tan prolija argumentación, hay una oposición a la demanda por dos de los demandados, Dª Encarna , que se opone a todos los hechos e invoca como excepciones la falta de legitimación pasiva, al identificarse como demandados a los árbitros y no a quien debía ostentar tal representación, la parte contraria al hoy actor en el proceso arbitral, D. Genaro .

Alega igualmente la caducidad, a tenor del artículo 41.4 de la Ley 60/2003, de 23 de Diciembre , al haber transcurrido en exceso el plazo de dos meses entre la notificación del laudo y la interposición de la demanda, notificación que data el 23 de junio del 2011 y la demanda se interpuso el 30 de julio del 2012.

Invoca defecto legal en el modo de proponer la demanda, ya que no reúne los requisitos del artículo 399 de la LEC , pues se identifica erróneamente al demandado, el Sr. Genaro , en su caso, y hay falta de precisión y claridad en el relato de los hechos e insta la desestimación de la demanda con la condena en costas al demandante.

Por parte de D. Carlos Francisco se opone a la demanda. Invoca como excepción igualmente la caducidad de la acción. El laudo, se dice, es firme y goza de fuerza de cosa juzgada formal.

Alega igualmente defecto legal en el modo de proponer la demanda que determina una inadecuación del procedimiento, con cita del artículo 42. 1 a) de la Ley de Arbitraje . Expone que además subjetivamente se introducen elementos personales que no prueba, presenta documentos de la árbitro Sra. Dulce , persona a la que ha demandado el actor.

Señala como defecto la errónea designación de las partes demandadas, los árbitros y no al Sr. Genaro , parte en el proceso arbitral, con invocación de Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia 12/2012, de 12 de abril , en relación a no poder ser demandados los árbitros.

Alega igualmente falta de motivación de la demanda. Rebate los hechos de la demanda y su fundamentación con razonamiento acerca de su discrepancia. Insta la desestimación de la demanda con la imposición de las costas al demandante.

Por parte de Dª Dulce hay un tácito allanamiento a la demanda, sin invocar falta de legitimación pasiva con la expresa petición de '. rechazar cualquier presunta responsabilidad civil y/o penal.', y que sea eximida la misma de cualquier responsabilidad que pudiera demandar, insta la expresa imposición de costas a los codemandados.

TERCERO. Ha de entrarse a conocer de las excepciones invocadas por Dª Encarna y D. Carlos Francisco , sin alegaciones concretas en contrario por la parte actora.

Con carácter previo debe analizarse la caducidad invocada, presupuesto procesal especial en el ejercicio de pretensiones constitutivas y que impide, de prosperar, que se pueda entrar a conocer el fondo de la litis. La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, señala en su artículo 41.4 que la acción de anulación del laudo habrá de ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a su notificación (salvo supuestos de petición de corrección, aclaración o complemento del laudo que no se dan en el presente supuesto). Tal plazo de dos meses tiene el carácter de plazo de caducidad. El laudo está fechado el 7 de junio de 2011. La demanda se presentó el 30 de julio de 2012. La parte actora mantiene que su primer conocimiento del laudo, pues, le fue 'notificado indirectamente' fue el 4 de julio de 2012, cuando en virtud de la ejecución tramitada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Puerto de la Cruz, se le notifica en Bélgica, por el administrador legal correspondiente, al Sr. Rafael la demanda ejecutiva contra el mismo y la orden judicial de ejecución del pronunciamiento de arbitraje, a la que se acompañaba el laudo arbitral de 7 de junio de 2011.

En base a estas dos datas, 4 de julio y 30 de julio, ambas de 2012, entiende la representación del actor que la demanda presentada no es extemporánea.

En primer lugar debe partirse de la existencia de un correo electrónico al Letrado del Sr. Rafael , D. Víctor , por el que se le comunica que se ha dictado laudo arbitral el 7 de junio y se le convoca, como a la otra parte, el 16 de junio a las 16:30 horas, en la sede del Tribunal Arbitral, Anexo del Expediente Arbitral, Tomo II, folios 358 y 359 (reconocido además en el folio cuarto de la demanda, punto 4).

Ante la inasistencia al acto del Letrado, el Sr. Carlos Francisco , como Árbitro-Presidente, comparece el 21 de junio de 2011 en La Orotava, ante el Notario D. Carlos González Pedregal, requiriéndole para que a través del Notario competente por razón del territorio, se le notifique al Abogado D. Víctor , en la calle Balmes, número 197, 8-4, de Barcelona, el contenido del laudo arbitral dictado el 7 de junio de 2011, en el proceso arbitral referido, con objeto de que se dé por notificado del mismo como representante de la parte del señor Rafael . Se envía el requerimiento y la copia del laudo arbitral al Notario de Barcelona D. Carlos Masiá Martí. Por el mismo se acepta el requerimiento y se persona el 23 de junio de 2011 a las doce horas en el citado domicilio (folios 223 a 247).

En concreto y en relación a la diligencia del día 23 de junio de 2011, en el acta de requerimiento y notificación, a los folios 235 y 236 -folios 2 y 3 del acta-, se expresa textualmente por el Sr. Notario requirente: 'Me recibe el Sr. Víctor , a quien advierto de mi condición de Notario y el objeto de mi visita, advertido del origen del envío, quien manifiesta que rehusa recibir la cédula que le ofrezco.

Y no teniendo nada más que hacer constar, doy por finalizada la presente diligencia y .'.

Lo que se ha venido recogiendo viene autorizado por el Fedatario bajo la fe pública notarial.

Las alegaciones vertidas en el escrito por la representación de D. Rafael el 26 de julio de 2012 ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Puerto de la Cruz, y firmado como Letrado por el Sr. Víctor , en el cual niega en el apartado tercero del escrito (folio 111), que por el Notario se acredite la presencia de dicho Sr. Abogado y que sería posible que ante la ausencia del Letrado la persona que atendiera al Notario rehusase recibir la cédula de notificación y cualquier notificación siguiendo instrucciones dadas por el Abogado.

Concluye en el siguiente párrafo que: 'Se 'buscó', siguiendo sin duda instrucciones del requirente del acta notarial el que se realizara una 'simple' aproximación para obtener un acta de rechazo de la cédula de notificación'.

Tales manifestaciones de parte y algún juicio de valor acerca de la actividad del Notario interviniente que no puede ser compartido por este Tribunal, no desvirtúan lo rotundo del acta notarial antes referida. El Notario actuante es recibido por D. Víctor , a quien le hace saber su condición de Notario. Le indica el objeto de su visita y el origen del envío (laudo). Manifiesta que rehusa recibir la cédula que le es ofrecida. En síntesis D. Víctor , sin hacer manifestación o reserva alguna sobre su negativa a la recepción, rechaza la recogida del laudo arbitral que le es enviado por conducto notarial.

D. Víctor ha intervenido en el proceso arbitral, procedimiento que está dotado de una regulación más flexible que el proceso judicial, como representante del Sr. Rafael . Al folio 167 y siguientes del Anexo del Expediente Arbitral aparece un poder general para pleitos que, ante el Cónsul General de España en Bruselas, en funciones de Notario, otorga el 30 de junio de 2006 D. Rafael , a favor entre otros de D. Víctor con amplísimas facultades incluso para sustituir el poder total o parcialmente, revocarlo y para someter la cuestión a arbitraje.

De lo cual se deduce que:

a) El Sr. Víctor tenía poderes amplísimos del Sr. Rafael y como tal los vino ejerciendo.

b) El mismo fue convocado junto a la otra parte para la notificación del laudo emitido y rehusó acudir.

c) Se acordó le fuese notificado a través de un requerimiento notarial y ante el Notario actuante rehusó recogerlo y darse por notificado y, pese a tratarse de un requerimiento, no dio razón alguna que justificase tal conducta omisiva, pretendiendo luego que no se había efectuado tal requerimiento a su persona y que lo desconocía.

d) Sólo se da por notificado ante el proceso de ejecución del arbitraje, tras recibir en Bélgida su poderdante la notificación de la ejecución y serle entregado el laudo al tan citado Sr. Rafael .

No cabría invocar la vetada indefensión por carencia de notificación si es la parte, exclusivamente, quien reiteradamente, teniendo una plena constancia del laudo emitido, y cuando acude a su despacho el fedatario público, rehusa sin observación alguna el recogerlo. Se trata de un supuesto de arbitraje con menores medios para la notificación que un proceso judicial y dotado de una más amplia flexibilidad en actos de comunicación. No cabría tachar de que no se ha dado la 'diligencia debida' y además no se prevé dentro de la Ley de Arbitraje una comunicación edictal. El intento de notificación y su rehuse el 23 de junio de 2011 ha de considerarse, dentro de las circunstancias que se vienen razonando, como la notificación exigida, actuando como pieza de cierre del sistema. Por lo cual, al devenir firme el laudo arbitral a los dos meses de la notificación, ha de concluirse que existe una caducidad de la acción, lo que veta el entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada.

CUARTO. En base a o razonado en el Fundamento anterior no sería preciso dar respuesta al resto de las excepciones planteadas. No obstante y, a mayor abundamiento, no aparece como superfluo una breve motivación al respecto.

La parte actora demanda a los tres árbitros y tanto Dª Encarna como D. Carlos Francisco invocan falta de legitimación pasiva. La árbitro Dª Dulce , en un tácito allanamiento no invoca tal excepción y reitera el rechzo a cualquier presenta responsabilidad civil y/o penal.

El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos y no un órgano jurisdiccional. No obstante lo anterior, constituyen un instrumento de impartir soluciones justas para los intereses de las partes diferente del sistema judicial. El laudo tiene fuerza de cosa juzgada, por cuanto el arbitraje es un 'equivalente jurisdiccional' al obtener las partes los objetivos que podrían alcanzar ante la jurisdicción del orden correspondiente, que tiene la función de apoyo y control.

Al tener esa función los árbitros, no cabe que por los mismos se mantenga lo que han resuelto en el ejercicio de sus cometidos como órgano de decisión y solución de conflictos. No tienen interés en el pronunciamiento del laudo. Los interesados son las partes que han intervenido en el proceso arbitral. A los árbitros cabe la exigencia de responsabilidad penal y/o civil en relación a su actividad. Lo cual aparece evidenciado en el ejercicio de una acción penal por la representación del hoy demandante contra el Sr. Carlos Francisco y, de lo que aparece en autos, sin aún haber tenido éxito en tal pretensión.

Debe, pues, concluirse que, en relación a D. Carlos Francisco y Dª Encarna , llevados a juicio por la parte actora, ha de concluir que carecen de tal legitimación. La legitimación pasiva, en cuanto titularidad de la situación jurídica controvertida, constituye un presupuesto de fondo de la acción, es decir, del derecho a obtener la tutela efectiva por medio de una sentencia con un contenido concreto. El concepto de legitimación ad causam implica la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducidos en juicio, sin que se trate de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción, por afectar al fondo de la cuestión debatida, pero que tiene carácter procesal y ha de examinarse con carácter preliminar al examen de dicho fondo del asunto. La falta de legitimación ad causam equivale a la falta de acción ( STS de 16 de mayo de 2000 , RJ 2000, 3110).

Por los dos árbitros citados, la Sra. Encarna y el Sr. Carlos Francisco , se hace referencia a error en la no designación en la demanda al Sr. Genaro , parte en el proceso arbitral. Al no haber sido llamado a juicio el mismo se incurre por el actor en falta de litisconsorcio pasivo necesario que, conforme a la Jurisprudencia, es apreciable de oficio. La demanda de nulidad hubiera debido dirigirse tanto frente a quienes figuran como demandados en ella, en virtud del principio dispositivo en el proceso, así como frente al Sr. Genaro , quien ha de ser necesariamente llamado al proceso porque, en caso de dictado de resolución de fondo, ésta hubiera afectado al mismo y habría de atenderse a su derecho de oposición a la demanda e incluso de allanamiento a la misma.

Un pronunciamiento del Tribunal sin haber oído al referido interesado hubiera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al mismo y, con él, sus derechos de rogación, audiencia y defensa.

QUINTO. Según anteriores pronunciamientos de esta Sala, no obstante desestimarse la demanda, no ha lugar a la imposición de las costas del procedimiento al no haberse entrado a conocer del fondo del asunto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de anulación de laudo arbitral interpuesta por la representación procesal de D. Rafael contra D. Carlos Francisco , Dª Encarna y Dª Dulce , por estar caducada la acción, sin perjuicio de lo que se expone en el Fundamento de Derecho Cuarto.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.