Sentencia Civil Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 437/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 437-248/13

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 386/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DENIA-2 (ANT. MIXTO-4)

SENTENCIA NÚM. 8/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de enero de dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 386/09, sobre resolución de compraventa, seguidos en el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Denia (Ant. Mixto-4), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante-reconvenida, COMPLEJO ROSALEDA, S.L., representada por la Procuradora Doña Gloria García Campos, con la dirección del Letrado Don Santiago Felipe Tur Roig y; como apelada, la parte demandada-reconviniente, Doña Purificacion y Don Leopoldo , representada por el Procurador Don Enrique Sastre Botella, con la dirección del Letrado Don Agustín Ferrer Peiró.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 386/09 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Denia (Ant. Mixto-4) se dictó Sentencia de fecha treinta de abril de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Complejo Rosaleda SL contra Don Leopoldo y Purificacion , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos en su contra. Todo ello con expresa condena en costas de la parte actora. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta en nombre y representación de Don Leopoldo y Doña Purificacion contra Complejo Rosaleda SL, 1ªº debo declara y declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 15/05/2001 relativo a la vivienda nº NUM000 , planta NUM001 , escalera NUM002 , del EDIFICIO000 de Denia, por incumplimiento de la mercantil Complejo Rosaleda SL, de la estipulación principal relativa a la fecha de entrega de la vivienda 2º debo condenar y condeno a la mercantil Complejo Rosaleda SL, a devolver a Don Leopoldo y Doña Purificacion la cantidad de 20.231,39€ de principal, mas un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos computados desde la notificación de la sentencia y hasta su completo pago. En materia de costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-reconvenida y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual dejó transcurrir el plazo conferido sin presentar el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 437-248/13, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día quince de enero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda principal que inicia este proceso tiene por objeto: a) declarar la resolución del contrato privado de compraventa de la vivienda número NUM000 , planta NUM001 , escalera NUM002 , del EDIFICIO000 de Denia celebrado entre PRO DENIA. S.L. en su calidad de vendedora (en cuya posición contractual se subrogó más tarde COMPLEJO ROSALEDA, S.L.) y los Sres Leopoldo Purificacion en su calidad de compradores por incumplimiento contractual imputable a éstos; b) declarar que COMPLEJO ROSALEDA, S.L. queda en libertad de disponer del inmueble de referencia; c) la condena de los demandados a la pérdida del derecho a ser reintegrados en la suma de 20.231,39.- €, cantidad entregada a cuenta del precio en virtud de la cláusula penal prevista en la estipulación quinta del referido contrato.

Los demandados articularon una demanda reconvencional con el siguiente objeto: a) declarar la resolución del contrato de compraventa antes indicado por incumplimiento imputable a la vendedora; b) la condena de la vendedora a restituir la suma de 20.231,39.- € más intereses; c) subsidiariamente, de no accederse a las pretensiones anteriores, la condena de la vendedora a restituir a los compradores la suma de 15.173,54.- €, equivalente al 75% de la cantidad entregada a cuenta del precio; d) declarar el carácter abusivo y consiguiente nulidad de la estipulación quinta del contrato de compraventa en cuanto declara la pérdida para los compradores de todas las cantidades entregadas por ser contraria a la Ley.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda principal y estimó en parte la demanda reconvencional al acoger todas sus pretensiones a excepción de la relativa a la declaración del carácter abusivo de la estipulación quinta del contrato que prevé la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta en el caso de incumplimiento contractual de la obligación de pago del resto del precio por los compradores.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandante-reconvenida quien denuncia una errónea valoración de la prueba pues de la misma se infiere el incumplimiento contractual imputable a los compradores de tal manera que procede la estimación de la demanda principal y la desestimación de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-La cuestión central del presente litigio consiste en determinar si se ha producido un incumplimiento contractual imputable a alguna de las partes.

La Sentencia de instancia concluye que se produjo un incumplimiento contractual imputable a la parte vendedora de su obligación de entrega de la vivienda a la que se refiere la estipulación tercera del contrato: ' Se prevé que el objeto de la compraventa será entregado, salvo casos de fuerza mayor, en el plazo de 24 meses desde la concesión por parte del Ayuntamiento de la alineación o rasante...'porque i) se trata de una cláusula abusiva al consignar una fecha de entrega meramente indicativa; ii) las dificultades ante la posible aparición de hallazgos arqueológicos en la parcela que retrasaran la ejecución de la obra eran conocidas y previsibles a la fecha de celebración del contrato; iii) poner a disposición de los compradores la vivienda adquirida cuando habían transcurrido ocho años desde la celebración del contrato frustra las expectativas de los compradores.

La Sala estima el recurso de apelación en este particular si atendemos a las circunstancias siguientes:

En primer lugar, el Sr. Leopoldo , en prueba de interrogatorio, reconoció en el acto del juicio que a la fecha de celebración del contrato se dedicaba profesionalmente al sector inmobiliario en la localidad de Denia y adquirió la vivienda por la relación de confianza que mantenía con los Administradores de la mercantil originariamente vendedora (PROA DENIA, S.L.). Significa que no podía desconocer por su experiencia profesional los problemas que podía acarrear la ejecución de la obra ante el previsible hallazgo de restos arqueológicos.

En segundo lugar, los compradores se mostraron conformes con el retraso en la entrega de la vivienda porque: i) instaron un requerimiento notarial dirigido frente a la vendedora en fecha 16 de noviembre de 2006 (documento número 7 de la demanda principal) donde solicitaban se les entregara determinada documentación sobre la obra y, al mismo tiempo, requerían información sobre la fecha de entrega de la vivienda sin oponer ningún retraso en la entrega; ii) la Sra. Purificacion , en fecha 14 de noviembre de 2007 (documento número 6 de la demanda principal), remitió un burofax a la vendedora en el que comunicaba el cambio de su domicilio y pedía le comunicaran la forma y modo en el que debía satisfacer el plazo del precio que se condicionaba a la terminación de la cubierta de aguas según lo previsto en la cláusula segunda-b del contrato. Esta comunicación remitida vía burofax resulta muy ilustrativa pues habiendo ya transcurrido más de seis años desde la celebración del contrato de compraventa revela la intención de los compradores de seguir vinculados por el mismo a pesar de que en ese momento la obra estaba parcialmente ejecutada.

En tercer lugar: i) los compradores recibieron un burofax de fecha 20 de junio de 2008 (documento número 8 de la demanda principal) donde se les requería para el pago de las dos siguientes cuotas o plazos y ni pagaron ni tampoco se opusieron; ii) en fecha 12 de febrero de 2009 (documento número 11 de la demanda principal) se requirió notarialmente por la vendedora a los compradores para que pagaran las dos siguientes cuotas o plazos con la advertencia que de no hacerlo en el plazo indicado procedería la resolución del contrato de compraventa y no pagaron ni tampoco alegaron nada; iii) en fecha 3 de marzo de 2009 (documento número 12 de la demanda principal) se comunicó notarialmente a los compradores que ante la falta del pago del precio requerido anteriormente, daba por resuelto el contrato de compraventa sin perjuicio del inicio de la acción judicial en validación de la resolución notarialmente comunicada y, frente a esta comunicación notarial, los compradores adoptaron idéntica actitud pasiva.

En conclusión, si atendemos al principio de prohibición de actuar contra los actos propios dimanante de la buena fe como contenido contractual implícito de los contratos según el artículo 1.258 del Código civil y al criterio de interpretación de los contratos contenido en el artículo 1.282 del Código civil que permite atenernos a los actos posteriores de las partes para valorar su intención, no podemos considerar que hubo un incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda imputable a la vendedora porque los compradores ofrecieron más de seis años después de su celebración realizar un pago parcial cuando aún se estaban ejecutando las obras no contestando después a ninguno de los requerimientos de pago en los que se les apercibía de resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.504 del Código civil .

Así pues, han sido los compradores los que incumplieron su obligación de pago del resto del precio tras haber sido requeridos para ello en varias ocasiones sin formular ninguna objeción hasta que han sido demandados en este procedimiento por lo que, en realidad, procede resolver el contrato de compraventa por incumplimiento contractual imputable a los compradores.

Aunque en la propia Sentencia se descarta que la falta de entrega de los avales previstos en el contrato para asegurar la restitución de las cantidades entregadas a cuenta del precio para el caso de no entrega de la vivienda conforme a lo previsto en la Ley 57/1968 constituye un incumplimiento parcial no susceptible de elevarse a causa de resolución del contrato, hemos de tener en cuenta que los compradores nunca solicitaron la entrega de los avales hasta en el presente procedimiento cuando la obra ya ha sido totalmente ejecutada.

La doctrina jurisprudencial viene manteniendo que el incumplimiento de la obligación de la entrega del aval no es causa de resolución si solo se solicita por los compradores cuando la obra ya está terminada y así la STS 10 de diciembre de 2012 expresa: ' Por lo que se refiere a la garantía de las cantidades entregadas a cuenta, establecida por la Ley 57/1968, la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2012 (rec. 588/08 ) la considera una obligación esencial del vendedor en relación con la obligación de pagos a cuenta por el comprador, de modo que aquel no podrá exigir de este el pago ni alegar su incumplimiento cuando por su parte no haya cumplido con la constitución de la garantía.

De lo anterior se sigue que, en el contexto de las obligaciones recíprocas, como son las derivadas del contrato de compraventa, la resolución del contrato a instancia del comprador por incumplimiento de dicha garantía por parte del vendedor dependerá de que, en verdad, subsista la reciprocidad o, dicho de otro modo, siga teniendo sentido la constitución o continuidad de dicha garantía.

En el presente caso la sentencia de primera instancia declaró probado que la necesidad de la garantía había decaído porque la promoción en la que se encontraba la vivienda comprada estaba concluida, y la de apelación consideró que la falta de constitución de la garantía solo podía comportar en este caso algún tipo de responsabilidad administrativa por estar la obra concluida, de modo que no procedía declarar resuelto el contrato por 'un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor'.

Pues bien, si a lo anterior se une que la parte hoy recurrente no mencionó en absoluto el incumplimiento de la Ley 57/1968 como causa de resolución de la compraventa en su burofax de 3 de diciembre de 2007 y que su demanda la interpuso precisamente cuando advirtió como inminente la disposición del vendedor a cumplir su obligación de entrega de la casa objeto de la compraventa, la conclusión ha de ser la de desestimar el motivo también en esta otra cuestión porque, de aceptar su planteamiento, se llegaría al absurdo de erigir la falta de garantía sobre las cantidades entregadas a cuenta del precio en causa de resolución de la compraventa, por sí sola, incluso después de terminada la vivienda y entregada al comprador, lo cual corrobora que la gravedad del incumplimiento de la Ley 57/1968 debe ser valorada en función de la finalidad de la propia ley y no desde una perspectiva puramente formal desligada del verdadero interés del comprador.'

TERCERO.-Una vez decidido que el incumplimiento contractual es imputable a los compradores procede acoger las dos primeras pretensiones deducidas en la demanda principal relativas a la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pago del precio imputable a los compradores y a la declaración de que la mercantil actora queda en libertad para disponer del inmueble objeto de la compraventa.

El efecto de la resolución del contrato de compraventa como contrato sinalagmático de ejecución instantánea es el de la recíproca restitución de prestaciones previsto en el artículo 1.303 del Código civil . En nuestro caso, debería la parte vendedora restituir la suma entregada a cuenta del precio. Sin embargo, pretende aplicar la cláusula penal prevista en la cláusula quinta del contrato donde se indica que en caso de proceder la resolución de la compraventa de conformidad con lo establecido en el artículo 1.504 del Código civil ' perdiendo el comprador las cantidades entregadas hasta la fecha del requerimiento en concepto de cláusula penal' y a tal fin interesa la declaración de la pérdida del derecho de los compradores a ser reintegrados de las cantidades entregadas en su día por importe de 20.231,39.- €.

En la demanda reconvencional se solicitó la declaración de abusividad de la referida cláusula y su consiguiente nulidad siendo objeto de debate contradictorio en la instancia que quedó resuelto en la Sentencia recurrida al estimar que no era abusiva.

A pesar de no haber sido recurrido este pronunciamiento por la demandada-reconviniente, única parte a quien perjudicaba, no existe obstáculo para ser examinado de oficio el carácter abusivo de la referida cláusula en grado de apelación de conformidad con lo previsto en la STJUE de 30 de mayo de 2013 en el asunto C-397/13 que dice: ' La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.'

De otro lado, hemos de tener en cuenta que no ha resultado acreditado de ningún modo que la vivienda adquirida se destinara a su reventa en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial de los compradores por lo que deberán calificarse éstos como consumidores.

Una vez declarada la posibilidad de examinar de oficio en esta alzada el carácter abusivo de la referida cláusula hemos de llegar a la conclusión afirmativa atendiendo a la redacción de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la celebración del contrato.

El artículo 10.bis de la referida Ley calificaba como abusivas 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley.'

En los apartados 15ª, 16ª y 17ª de la Disposición adicional de la primera Ley se relacionan supuestos de cláusulas abusivas por falta de reciprocidad.

Debe calificarse como abusiva la clásula penal prevista en la estipulación quinta del contrato privado de compraventa porque solo se prevé en el caso de incumplimiento por parte de los compradores pero no existe una cláusula equivalente para el caso de incumplimiento por parte de la vendedora de tal manera que existe un desequilibrio en las obligaciones de las partes consistente en la falta de reciprocidad.

El efecto del carácter abusivo de la cláusula es el declarado en la STJUE de 30 de mayo de 2013 en el asunto C-488/11 que declara: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor.' Significa, pues, que la nulidad de una cláusula penal calificada como abusiva no puede moderarse sino que debe excluirse pura y simplemente. En conclusión, no cabe estimar la tercera pretensión deducida en la demanda principal careciendo la vendedora de la facultad de retener y hacer suyas las sumas entregadas a cuenta por los compradores sino que deberá entregarlas a los compradores como consecuencia del efecto restitutorio propio de la resolución contractual.

CUARTO.-La estimación parcial de la demanda principal y la demanda reconvencional lleva consigo que no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas en la instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado parcialmente según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse estimado en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Denia (Ant. Mixto-4) de fecha treinta de abril de dos mil trece , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar,

1.-) que estimando en parte la demanda principal deducida por el Procurador Don Enrique Gregori Ferrando, en nombre y representación de COMPLEJO ROSALEDA, S.L., contra Don Leopoldo y Doña Purificacion ,

a) debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de compraventa celebrado el día 16 de mayo de 2001 de la vivienda número NUM000 , planta NUM001 , escalera NUM002 del EDIFICIO000 de Denia (documento número 3 de la demanda principal) por incumplimiento imputable a los compradores;

b) debemos declarar y declaramos que COMPLEJO ROSALEDA, S.L. queda en libertad para disponer el inmueble objeto de la referida compraventa;

2.-) que estimando en parte la demanda reconvencional deducida por el Procurador Don Enrique Sastre Botella, en nombre y representación de Don Leopoldo y de Doña Purificacion , contra COMPLEJO ROSALEDA, S.L.,

a) debemos declarar y declaramos que la cláusula penal prevista en la estipulación quinta del contrato resuelto para el caso de que proceda la resolución prevista en el artículo 1.504 del Código civil , es abusiva y, consiguientemente, es nula;

b) debemos de condenar y condenamos a COMPLEJO ROSALEDA, S.L. a que devuelva a los compradores Don Leopoldo y a Doña Purificacion la suma entregada a cuenta por importe de VEINTE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (20.231,39.- €), más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la notificación de la Sentencia de instancia hasta su completo pago;

3.-) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas ni en la instancia ni en esta alzada.

4.-) se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-