Sentencia Civil Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 432/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00008/2014

S E N T E N C I A Nº 8

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a catorce de enero de dos mil catorce

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma de Mallorca, bajo el número 253/12 , Rollo de Sala número 432/13,entre partes, de una como demandante-apelante, la Fundación Beneficencia Particular Alzina, representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Teresa Blanco Fernández, dirigida por la letrada doña Caterina Isern Bestard y, de otra, como demandada también apelante la entidad Banco Español de Crédito, hoy Banco de Santander, representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Francisco Arbona Casasnovas, dirigida por el letrado don Santiago Goriba Gonzalo.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 10 de abril de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Teresa Blanco Fernández, en nombre y representación de Fundación de Beneficencia Particular Alzina, contra Banco Español de Crédito (Banesto), declarando que Banesto incumplió gravemente las obligaciones que le incumbían frente a la actora y, en consecuencia, declaro resuelto el negocio jurídico que les vinculaba así como condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a sus naturales consecuencias, así como llevar a cabo las actuaciones que fueren presupuesto, complemento o consecuencia de tal pronunciamiento y, en consecuencia, condeno a la demandada a restituir a la actora la suma de 313.069,32 euros, incrementada con los intereses legales de dicha cantidad desde el día 18 de septiembre de 2007 hasta la fecha en que se produjere la restitución, contra el abono por la actora a la demandada de la cantidad de 33.927,50 euros, más los intereses legales de dicho importe desde el día 19 de septiembre de 2007 hasta entonces, debiendo operar la pertinente compensación. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes litigantes, se interpuso recurso de apelación, recursos que fueron admitidos, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 16 de enero de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos

La sentencia de primera instancia declara resuelta, por incumplimiento de la entidad bancaria demandada, la orden de compra de valores de 18 de septiembre de 2007 que la Fundación Beneficencia Particular Alzina dio a Banesto para adquirir participaciones preferentes de Lehman Brothers por importe de 627.000 €.

Dicha resolución es apelada por ambas partes litigantes.

La dirección letrada de la entidad bancaria demandada en su escrito de interposición del recurso, expone como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) No concurre error en el caso de autos dado que don Fausto , contador-administrador de la entidad demandante, que intervino en la adquisición de las participaciones preferentes de autos, había trabajado durante más de treinta años como empleado de banco y en concreto, como subdirector del Banco de Crédito Balear en Inca; y la demandante había invertido en participaciones preferentes al menos en tres ocasiones antes de la de autos.

b) Las participaciones preferentes son un producto financiero sencillo y sin más riesgo que el que comporta cualquier inversión.

c) No concurrió error esencial ni excusable en el consentimiento del representante de la fundación actora.

La parte actora, por su parte, impugna la sentencia de primera instancia con base en los siguientes motivos:

a) La inversión en participaciones preferentes de Lehman Brothers es nula de pleno derecho por haberse vulnerado al suscribirla normas imperativas como son los artículos 2.1.b y 10.1.b de la Ley 26/1984 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los artículos 3 y 4 de la Ley 34/1998 de 11 de noviembre, General de Publicidad , los artículos 78 y 79 de la Ley 24/1998, de 28 de julio , el artículo 5 del Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y el Acuerdo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 20 de noviembre de 2003, todos ellos en relación con el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación.

b) El negocio jurídico de autos es anulable por concurrir error vicio de consentimiento.

c) De mantenerse la resolución del contrato acordada por la sentencia de primera instancia, no procede la indemnización de la mitad de la inversión, establecida en dicha resolución, sino la restitución recíproca de las prestaciones y, por ende, la devolución a la fundación actora de la totalidad de la suma que aplicó a la adquisición de las participaciones preferentes, y la devolución a la demandada de las cantidades percibidas por la demandante.

SEGUNDO.-Admisibilidad del recurso interpuesto por Banesto

Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos de impugnación deberá pronunciarse este tribunal sobre una cuestión de naturaleza puramente procesal suscitada por la dirección letrada de la Fundación de Beneficencia Particular Alzina en su escrito de oposición al recurso interpuesto por la adversa ya que, en efecto, entiende dicha parte que el recurso de Banesto debió inadmitirse por no especificar los concretos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que impugna lo que infringiría, sostiene, lo dispuesto en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, 'en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna'.

Es cierto que hubiera sido deseable mayor claridad en el escrito de interposición del recurso de Banesto en cuanto a los concretos pronunciamientos impugnados puesto que la sentencia acoge una petición subsidiaria y, en realidad, el apelante nada dice respecto de ella sino que se centra en la acción de anulabilidad por error ejercitada de modo principal -junto a la acción de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas- pretensión que la sentencia de primera instancia no acoge.

El resultado de ello, sin embargo, no ha de ser la inadmisión del recurso puesto que la falta de identificación del objeto de la apelación no ha supuesto indefensión alguna para la parte adversa que ha podido articular, sin obstáculo alguno, los argumentos pertinentes en los que basar su oposición al recurso y, no puede olvidarse que no toda irregularidad procesal es determinante de nulidad sino únicamente aquella que produce efectiva indefensión ( artículos 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

El efecto de no haber formulado alegación alguna respecto a la pretensión subsidiaria finalmente acogida por la sentencia de primera instancia no ha de ser pues, la inadmisión del recurso, sino más bien, como propugna la propia dirección letrada de la actora, la consideración de la sentencia de primera instancia como firme respecto a la resolución del contrato, de manera que ha de tenerse a Banesto como aquietado a dicho pronunciamiento por no haber sido objeto de impugnación a lo largo de todo su escrito de interposición del recurso en el que lo que se niega es que concurra error vicio del consentimiento determinante de la nulidad propugnada como pretensión principal.

TERCERO.- Error

Cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias del Tribunal Supremo de 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -.Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y de 29 de octubre de 2013 , ' es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan'.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, y en concreto:

a) Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

b) Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil , el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -, lo que significa tanto como requerir que el error sea esencial.

c) Finalmente, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Pues bien, en el caso de autos, nos hallamos ante una orden de compra de valores financieros en la que el error puede producirse, por no haber recibido el inversor una información adecuada, por no haber cumplido la entidad crediticia con la especial obligación de información que le impone la normativa específica del sector.

Las participaciones preferentes son valores y, como tales, sujetos a la disciplina de la Ley de Mercado de Valores con independencia de que su emisión, o su comercialización, se lleve a cabo por entidades de crédito ( art. 65.1 de la Ley de Mercado de Valores ).

La Ley del Mercado de Valores incluso antes de las modificaciones introducidas por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, obligaba a las entidades que presten servicios de inversión a 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes' (apartado 1 del artículo 79 bis); a que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, sea 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2 del mismo precepto); a proporcionar a todos los clientes 'información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (apartado 3); y a advertir al cliente de si el producto o servicio ofrecido o facilitado es adecuado o no para el (apartado 7).

La determinación de si en el supuesto enjuiciado concurrió o no error vicio del consentimiento obliga a tener en cuenta, por un lado, las características del producto adquirido y, por otro, el resultado de la actividad probatoria, para determinar si la entidad financiera cumplió o no con la referida obligación de informar destinada a formar adecuadamente el consentimiento del cliente, con arreglo a los estándares de transparencia exigidos por el legislador.

Las participaciones preferentes ( preferent shares) son valores o productos financieros que tienen como principal particularidad la de ser un híbrido entre las acciones y las obligaciones. Se caracterizan por integrar el capital social del emisor, ser remuneradas con prioridad a los accionistas ordinarios, y poseer preferencia en el cobro de la cuota de liquidación frente a dichas acciones ordinarias. A diferencia de los accionistas ordinarios, los titulares de preferentes no ostentan derecho de voto, ni tampoco derecho de suscripción preferente sobre nuevas emisiones.

En cuanto al riesgo de inversión cabe decir que su orden en caso de concurso del emisor las sitúa después de todos los acreedores, ordinarios y subordinados, por lo que, en definitiva, sus titulares sólo serán reintegrados (caso de existir fondos suficientes) antes que los accionistas o, en su caso, los titulares de cuotas participativas.

Además, no puede olvidarse que mientras que los accionistas ordinarios participan en la revalorización del patrimonio social en la proporción que corresponda, en el caso de las participaciones preferentes, su valor nominal permanece inalterable, mientras que sí padecen el riesgo de pérdida y, por tanto, pueden verse obligados a asumir parte de las pérdidas de la entidad que se encuentra en crisis.

La liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en que ésta cotice aunque, como es claro, su liquidez queda eliminada ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores, considera que las participaciones preferentes ' son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido (...) Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado (...) No obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'. (http://www.cnmv.es//PortalInversor/section.aspx?hid= 171). http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Fichas/Fichas_Preferentes.pdfPues bien, a la vista de las anteriores exigencias, hemos de concluir que la información que la demandada prestó al representante de la fundación actora no fue suficiente para entender cumplida la obligación que el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone a las entidades de servicios de inversión. Así:

a) La denominación dada al producto financiero litigioso 'bonos de empresa' (documento número 10 de la demanda) es engañosa puesto que la palabra 'bonos' sugiere un interés fijo o variable y un vencimiento determinado lo que, como antes se ha dicho, no se corresponde con la realidad de las participaciones preferentes cuya rentabilidad es siempre variable y que, además, son perpetuas.

b) El documento número 7 de los aportados con la demanda consiste en un folio manuscrito por don Patricio , empleado de Banesto que negoció la inversión de autos con el administrador de la actora, en el que aparece información sobre el producto financiero de autos que no se ajusta a la realidad. Así:

i) En dicho documento se escribe 'call' y a continuación, y entre paréntesis 'vto' dando una idea de que se trata de términos idénticos cuando, en realidad, no tienen, en absoluto, el mismo significado dado que 'call' hace alusión a una facultad de recompra unilateralmente ejercitable por el emisor, mientras que el vencimiento se produce automáticamente, a la fecha pactada por los contratantes.

ii) En el mismo documento se indica que en 2009 se devolvería el importe de la inversión, lo que, como antes hemos dicho, no se ajusta a la realidad puesto que tal devolución depende, en definitiva, de la voluntad del propio banco.

iii) Para nada se contempla en dicho documento un escenario de pérdidas.

iv) En él figura que se adquieren los bonos a un valor del 94'57 % pero el propio Sr. Patricio manifestó ignorar que en dicha fecha el precio de venta de las participaciones era ya del 86% de su valor nominal, tal como señaló el perito judicial, lo que implicaba la existencia de una pérdida automática desde el mismo momento de la adquisición de las participaciones preferentes.

c) En la 'orden de compra a vencimiento' de fecha 14 de septiembre de 2007 se hace constar que los títulos adquiridos vencen al 29-9-2049. Preguntado el Sr. Patricio sobre la razón por la que consta dicha fecha de vencimiento cuando las participaciones preferentes son perpetuas, manifiesta que se trata de un error atribuible a la aplicación informática que no puede marcar una fecha de vencimiento posterior, explicación que se entiende claramente insuficiente.

d) El hecho de que don Fausto , administrador de la Fundación Beneficencia Particular Alzina, hubiese sido empleado del Banco de Crédito Balear hasta que se prejubiló en 1998, no implica que conociese suficientemente las características de un producto financiero como las participaciones preferentes que se pusieron en circulación de modo masivo después.

La experiencia del Sr. Fausto como apoderado de una sucursal bancaria no exime a la entidad que comercializa un producto derivado de su obligación de informar sobre las características del mismo. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 7ª, de 8 de marzo de 2012 señala que ' el hecho de que el contratante sea una empresa con un importante volumen de negocio no permite omitir la información del producto '; tampoco se presume que el administrador o gerente de sociedades, aun poseyendo conocimientos básicos del mundo financiero, disponga de 'cultura financiera suficiente para entender el alcance de un contrato como el ofertado ' (Audiencia Provincial de León, Sección 2ª, de 5 de marzo de 2012); e igualmente resulta irrelevante que antes se hubiesen suscrito contratos de préstamo hipotecario, pólizas de crédito u otros productos bancarios no complejos (Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 1 de marzo de 2012 y Oviedo, Sección 4ª, de 5 de octubre de 2011). La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1ª, de 9 de febrero de 2012 , señala que ' para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general por cuanto, la clientela tradicional, conoce los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país (contratos de depósito, cuenta corriente, préstamo, etc.), pero le resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes el vencimiento'.

Con relación a este punto puede incluso citarse la sentencia del Tribunal Supremo Alemán (BGH) de 22 de marzo de 2011 señala que el hecho de que el cliente tenga una licenciatura en economía no comporta que conociese los riesgos del IRS y tampoco que estuviese dispuesto a asumirlos.

e) Resulta significativo que el Sr. Patricio , a la pregunta de la letrado de la parte actora sobre si el administrador de la fundación había solicitado o no un producto seguro contestase con un lacónico 'no lo recuerdo'; sabedor, sin duda, de que las participaciones preferentes, en cuanto que suponen un riesgo de pérdida de la inversión, difícilmente pueden ser consideradas como un producto financiero seguro.

f) Aunque aparezca acreditado en autos que el Sr. Fausto adquirió, en nombre de la Fundación otros productos financieros, incluso participaciones preferentes, de ello no se infiere, sin más, que en las anteriores ocasiones estuviese bien informado. Al contrario, el Sr. Patricio al declarar como testigo en el acto de juicio manifestó que con ocasión de la operación de autos se dio al Sr. Abilio la misma información que en las compras anteriores y, como venimos diciendo, se trata de una información deficiente.

En realidad, lo que revela el historial inversor de la Fundación Particular Alzina es la existencia de una relación de confianza entre su administrador y el banco demandado, con repetidas inversiones y desinversiones, en la que era bien posible que, con base en dicha confianza, se obviase la información y transparencia legalmente exigidas.

g) Por otro lado y ya en ámbito del proceso, ha de entenderse que la carga de la prueba del hecho de haber prestado la información recae en quien se ampara en la realidad de la misma y la ha introducido como hecho impeditivo de la pretensión actora, esto es, en la entidad bancaria ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2012; o de Mérida, Sección 3 ª, de 23 de febrero de 2012), ya que si se impusiera al cliente la prueba de acreditar la omisión informativa se le estaría atribuyendo el 'onus probandi' de un hecho negativo (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 y de este mismo tribunal de 25 de mayo de 2012 ).

Por ello, en la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades.

Pues bien, en la 'orden de compra a vencimiento' de 14 de septiembre de 2007 cuya nulidad se pretende se omite toda declaración de ciencia en dicho sentido, por lo que ha de entenderse que no queda acreditado que el administrador de la fundación actora fuese correctamente informado.

CUARTO.- Anulabilidad por error

De cuanto antecede se deduce que en el concreto caso de autos la entidad bancaria demandada no cumplió con la obligación de información y de transparencia que le venía impuesta por la Ley de Mercado de Valores.

Para la parte demandante apelante la consecuencia de la infracción de estos deberes legales implica la nulidad del contrato por constituir éste un acto contrario a la ley ( artículo 6. 3 del Código Civil ).

Sin embargo, este efecto no aparece claramente admitido en las sentencias del Tribunal Supremo. Así, para una primera corriente jurisprudencial 'la sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas' ( STS de 26 de abril de 1995 con cita de otras decisiones del Tribunal ). Expresión ésta que también puede leerse en la STS de 22 de julio de 1997 .

En cualquier caso, para aplicar la tesis anterior es preciso compartir la idea de que la Ley del Mercado de Valores es una norma de naturaleza administrativa, cuestión esta que está muy lejos de ser pacífica. Entre las sentencia que recuerdan la 'inacabada polémica' sobre la naturaleza administrativa o jurídico-privada de la Ley del Mercado de Valores, puede citarse la de la Sección 5ª de esta misma Audiencia Provincial de 15 de octubre de 2012.

Opuesto a la tesis de la nulidad por infracción de norma imperativa puede identificarse otro conjunto de decisiones en las que, en lo esencial, se defiende que la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo 'contempla los supuestos de infracción directa de una norma administrativa y ha reiterado que, siendo norma imperativa o prohibitiva, (...su infracción...) acarrea sanción de nulidad que contempla el artículo 6.3 del Código civil ' ( STS de 7 de octubre de 2011 ).

Como claros exponentes de esta doctrina, pueden citarse la STS de 30 de noviembre de 2006 , que rechaza que una ilicitud administrativa no pueda determinar la nulidad del contrato; la STS de 10 de octubre de 2008 , que afirma en relación con una contravención por una cooperativa de Ley de Cooperativas autonómica respecto de los porcentajes máximos de elaboración de productos no procedentes de los propios cooperativistas, que 'la jurisprudencia actual de esta Sala no permite seguir manteniendo, con carácter general, que la sanción administrativa excluya la nulidad civil de un acto o contrato contrario a una norma administrativa imperativa o prohibitiva'; o la STS de 22 de diciembre de 2009 en la cual, si bien la disposiciones vulneradas (Ley de Mercado de Valores) no fundamentan el pronunciamiento de nulidad, el Tribunal expresamente rechaza 'que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 Código Civil , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )'; o la STS de 11 de junio de 2010 que considera nulo un acuerdo de comunidad de propietarios que contrariaba una norma imperativa de una ley autonómica con contenido administrativo.

Ante la falta de jurisprudencia que establezca firmemente que el incumplimiento de las normas de la Ley del Mercado de Valores sobre obligación de transparencia de las entidades financieras produce la nulidad del contrato por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil , resulta preferible abordar esta cuestión desde el prisma del error vicio de consentimiento.

En efecto, desde este punto de vista, las normas de la Ley del Mercado de Valores, lo que establecen son los estándares que permiten determinar si la información suministrada al inversor ha sido suficiente o no, de modo que de no alcanzarse tales niveles legales de transparencia, habrá que entender que la información ha sido deficiente y que, por consiguiente, el consentimiento del inversor no se formó con el conocimiento necesario para que el inversionista obtuviese una adecuada representación de la naturaleza y funcionamiento del producto financiero en cuestión.

En consecuencia, constatados los incumplimientos de la Ley del Mercado de Valores antes referidos, habremos de entender que el inversor no estaba bien informado, que su consentimiento no estaba bien formado, y que, por tanto, el contrato es nulo por aplicación de lo que establece el artículo 1301 del Código Civil .

QUINTO.- Consecuencias de la nulidad

Con arreglo a lo que dispone el artículo 1303 del Código Civil , 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses'.

En consecuencia, la entidad financiera debe devolver la cantidad percibida para ser destinada a la adquisición de las participaciones preferentes, y el inversor ha de restituir al banco la cantidad correspondiente a las liquidaciones positivas percibidas.

Por todo cuanto antecede procede desestimar el recurso interpuesto por la demandada y estimar el formulado por la demandante.

SEXTO.- Costas

Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por la demandada, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su recurso.

Al estimarse el recurso interpuesto por la parte demandante, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por dicha impugnación.

Al estimarse íntegramente la demanda, serán a cargo del banco demandado las costas causadas en el primer grado jurisdiccional, por aplicación de las previsiones del artículo 394.1 de la ley procesal civil .

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir por la demandada, y la devolución del consignado por la demandante.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Francisco Arbona Casasnovas, en nombre y representación del Banco Español de Crédito (Ahora Banco de Santander), contra la sentencia dictada el día 10 de abril de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma de Mallorca , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

Se estima el recurso interpuesto contra la misma resolución por la procuradora de los tribunales doña Teresa Blanco Fernández, en nombre y representación de la Fundación Beneficencia Particular Alzina.

Se revoca y deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar:

Se estima la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Teresa Blanco Fernández, en nombre y representación de la Fundación Beneficencia Particular Alzina contra el Banco Español de Crédito. S.A., hoy Banco de Santander, por lo que:

1- Se declara la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de Lehman Brothers, de fecha 18 de septiembre de 2007, efectuada por la Fundación de Beneficencia Particular Alzina a través de Banesto, por error vicio del consentimiento.

2.- Se condena a la demandada, la entidad Banco Español de Crédito. S.A., hoy Banco de Santander, a estar y pasar por dicha declaración, y a sus naturales consecuencias.

3.- Se condena a la demandada a restituir a la actora la suma de 626.138,64 €, incrementada con los intereses legales de dicha cantidad, desde el día 18 de septiembre de 2007 hasta la fecha de la restitución, contra pago, por la actora a la demandada, de la cantidad de 33.927,50 € más los intereses legales de dicho importe desde el 19 de septiembre de 2007 hasta su abono.

4.- Se condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por el recurso de la demandante, con restitución del depósito constituido por dicha parte para recurrir.

Se condena a la demandada al abono de las costas causadas en esta alzada por su recurso, con pérdida del depósito constituido por dicha parte apelante para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.