Sentencia Civil Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 3/2014 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00008/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10195 41 1 2013 0000528

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TRUJILLO

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000242 /2013

Apelante: BANKIA SA

Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado: MARIA LUISA CRESPO CANDELA

Apelado: Eutimio

Procurador: JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA

Abogado: JOSE LUIS PEREZ MENA

S E N T E N C I A NÚM. 8/14

En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de Enero de dos mil catorce.

El Ilmo. Sr. DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO, Magistrado de la Audiencia Provincial de Cáceres, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, ha visto el Rollo de Apelación núm. 3/14, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm. 242/13 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Trujillo, siendo parte apelante, la mercantil demandada, BANKIA, S.A., representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Díaz Muñoz, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela y con la defensa del Letrado Sra. Crespo Candela, y, como parte apelada, el demandante, DON Eutimio , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarado Castuera, viniendo defendido por el Letrado Sr. Pérez Mena.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Trujillo, en los Autos núm. 242/13, con fecha 29 de Octubre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA presentada por la representación procesal de D. Eutimio frente a la mercantil BANKIA S.A y, en consecuencia:

1.- Declaro NULO el contrato (orden de compra) celebrado entre D. Eutimio y la entidad BANKIA S.A de fecha 27/05/2009.

2.- Declaro que la nulidad debe extenderse al contrato de recompra o canje de obligaciones en acciones de BANKIA S.A.

3.- Declaro la obligación de BANKIA S.A. de reintegrar la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (4.200 €) depositados en obligaciones preferentes, por la entidad bancaria, todo ello con los intereses legales correspondientes.

4.- Declaro la restitución de las prestaciones con devolución de los impagos que por rentabilidad el demandante ha obtenido a lo largo de este tiempo por el producto contratado 'Participaciones Preferentes Serie II' y que asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS NUEVE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMSO DE EUROS (809,48 €) €y la devolución de los títulos.

En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

En fecha 4 de Noviembre de 2013 el Juzgado dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ACUERDO: SE RECTIFICA el error existente en el apartado 3- del Fallo de la Sentencia de fecha 29/10/13 , en el sentido de que donde se dice '...reintegrar la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (4.200 €)...' debe decir, '...reintegrar la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS EUROS (4.200 €)...'.

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la mercantil demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal del demandante, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, designándose Magistrado para su conocimiento y fallo, y, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 29 de Octubre de 2.009 , ulteriormente rectificada por Auto de fecha 4 de Noviembre de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Trujillo en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 242/2.013, conforme a la cual, con estimación en parte de la Demanda presentada por D. Eutimio contra Bankia, S.A.: 1.- Se declara nulo el contrato (orden de compra) celebrado entre D. Eutimio y la entidad Bankia, S.A. de fecha 27 de Mayo de 2.009; 2.- Se declara que la nulidad debe extenderse al contrato de recompra o canje de obligaciones en acciones de Bankia, S.A.; 3.- Se declara la obligación de Bankia, S.A. de reintegrar la cantidad de 4.200 euros depositados en obligaciones preferentes, por la entidad bancaria, todo ello con los intereses legales correspondientes; y 4.- Se declara la restitución de las prestaciones con devolución de los impagos que por rentabilidad el demandante ha obtenido a lo largo de esta tiempo por el producto contratado 'Participaciones Preferentes Serie II' y que asciende a la cantidad de 809,48 euros y a la devolución de los títulos, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, se alza la parte apelante -demandada, Bankia, S.A.- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término y, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del referido Recurso, error en la valoración de la prueba; en segundo lugar, la inadecuada aplicación de las normas relativas a la carga de la prueba, tanto sobre la existencia de vicio o error en el consentimiento, como en materia de información a facilitar al inversor minorista y, asimismo, sobre la inexistencia de dolo como vicio del consentimiento y la carga de su prueba; en tercer lugar, el auto reconocimiento de la firma en los documentos privados; en cuarto lugar, la aplicación de la doctrina de los actos propios, en quinto lugar, la inexistencia de conflicto de intereses, y, finalmente, la disconformidad con el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, en relación con la petición del demandante y la petición subsidiaria de la demandada, no estimando la Resolución recurrida esta última petición como hecha por la indicada parte demandada, sino de oficio. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Eutimio - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo, como premisa inicial y, como declaración de principio, conviene indicar, en primer término, que, aun cuando la parte apelante articula la Impugnación que deduce por mor del Recurso de Apelación interpuesto a través de seis motivos distintos, en principio, y convenientemente separados, en realidad dichos motivos no constituyen sino vertientes de una única causa de impugnación que afecta a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de tal modo que no se estima necesario efectuar un examen separado e individualizado de cada una de ellos, no solo por el sentido de la decisión que se adoptará en la presente Resolución -por la que se desestimará el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto- sino también y sobre todo por la naturaleza de la Fundamentación Jurídica en la que se sustenta la decisión impugnada de declarar la nulidad del contrato (orden de compra) celebrado entre el actor y la demandada de fecha 27 de Mayo de 2.009, así como del contrato de recompra o canje de obligaciones en acciones de Bankia, S.A. con la consecuencia de la retrocesión de las respectivas contraprestaciones; que exige -a juicio de esta Sala- una motivación unitaria y completa -pero también sistemática- que examine las razones nucleares que han conducido a la adopción de tal decisión.

Y, en segundo lugar, conviene significar que la cuestión controvertida, de orden material o sustantivo, planteada en esta alzada (en concreto en la práctica totalidad de las vertientes del único motivo de la Impugnación -e incluso de otras que no se han suscitado en este Proceso, pero en relación con la suscripción de Participaciones Preferentes de la propia entidad demandada, Bankia, S.A.-) ha sido ya examinada y resuelta por este Tribunal en un supuesto -en todo lo esencial- idéntico y de análoga naturaleza al presente, donde se ha fijado el criterio de este Tribunal y que constituye el posicionamiento de esta Sala sobre las cuestiones ahora controvertidas. Nos referimos a la Sentencia 3/2.014, de 15 de Enero, dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación número 510/2.013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el mismo Juzgado de instancia ( Juzgado Primera Instancia Número Dos de los de Trujillo) con el número 152/2.013 , y en el que fue, asimismo, parte demandada y apelante, la entidad Bankia, S.A.; criterio que se mantendrá por este Tribunal en la presente Resolución, de modo que, en la Resolución que ahora se dicta, no podemos sino reproducir en sus propios términos -con la natural adaptación a las peculiaridades singulares del presente caso- los mismos Fundamentos Jurídicos que informaron aquella Resolución, en la medida en que la problemática suscitada sobre la cuestión relativa a la nulidad de los contratos de suscripción de Participaciones Preferentes por vicio en el consentimiento, con afectación al carácter de consumidor del actor, es idéntica; criterio que -en todo lo fundamental- es absolutamente coincidente con el que abraza el Juzgado de instancia en la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, en realidad el único motivo en el que aquél se sustenta (con todas las vertientes que lo conforman) denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de las pruebas en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima en parte la Demanda, en relación con la infracción de las normas sobre la carga de la prueba. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del único motivo del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, de forma detallada y con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada apelante en el único motivo del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto, tanto de la valoración de la prueba, como de la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, realizadas por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte demandada apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el único motivo de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La parte demandada apelante, Bankia, S.A., articula el Recurso de Apelación interpuesto introduciendo, con carácter inicial, una Alegación Previa (que se corresponde con la vertiente sexta del único motivo del Recurso) relativa al pronunciamiento número 4 de la Sentencia recurrida conforme al cual 'se declara la restitución de las prestaciones con devolución de los impagos que por rentabilidad el demandante ha obtenido a lo largo de esta tiempo por el producto contratado 'Participaciones Preferentes Serie II' y que asciende a la cantidad de 809,48 euros y a la devolución de los títulos', viniendo a alegarse, en tal sentido, que tal pronunciamiento no se adoptó como consecuencia de la solicitud subsidiaria interesada por la parte demandada, sino de oficio, por lo que la parte apelante entendía -en relación con ese extremo- que debería de haberse acordado la estimación parcial de la Demanda. Pues bien, con el máximo rigor, el motivo no es de fácil inteligencia y, además, se estima -en un ámbito estrictamente sustantivo- carente de objeto porque resulta absolutamente irrelevante. De este modo, se trata de un pronunciamiento que objetivamente beneficia a la parte apelante y -a tenor del Suplico de la Demanda- perjudica a la parte actora, que, sin embargo, no ha recurrido -y ha consentido- la Sentencia, por lo que tal pronunciamiento debe mantenerse, sin perjuicio de añadir que la parte demandada carece de legitimación para impugnarlo porque no le resulta perjudicial en ningún sentido. Parece aludirse -aunque no se dice- a una especie de suerte de 'incongruencia extra petita', como si el Juzgado de instancia no pudiera adoptar tal pronunciamiento sin la petición expresa de la parte demandada, cuestión sobre la que este Tribunal no puede entrar a considerar dado que -insistimos- la parte actora -única perjudicada, en principio, por este pronunciamiento- no ha recurrido la Sentencia, sin perjuicio de significar que el Juzgado de instancia, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida, justificó, al amparo del artículo 1.303 del Código Civil , la oportunidad de acordar la restitución recíproca de las prestaciones como obligación legal, propia y genuina de la declaración de nulidad de la obligación, postura que -ciertamente- es coincidente con la petición que la parte demandada postuló con carácter subsidiario, es decir, para el caso de que se estimara la Demanda, como así ha sido.

En cualquier caso, la Demanda ha sido parcialmente estimada porque el Juzgado de instancia no acogió el pronunciamiento instado por la parte actora relativo a que se declarara la nulidad de cualquier otra compra de participaciones preferentes que el demandante hubiera realizado, por falta de precisión de dicha solicitud en contradicción con el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante lo cual, ya sea por esta causa, o ya lo sea por la petición subsidiaria propugnada por la parte demandada, hoy apelante, es lo cierto que la Demanda ha sido parcialmente estimada (o estimada en parte), se ha reconocido la obligación de restituir las prestaciones con devolución de los impagos que por rentabilidad el demandante ha obtenido a lo largo de este tiempo por el producto contratado 'Participaciones Preferentes Serie II' y que asciende a la cantidad de 809,48 euros y a la devolución de los títulos, y no se han impuesto las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, por lo que carece de objeto e interés sustantivo tanto la alegación previa del Recurso, como, por ende, la vertiente sexta del único motivo de la Impugnación.

También merece una consideración preliminar el apartado 3 de la segunda vertiente del único motivo de la Impugnación (referente a la inexistencia de dolo como vicio del consentimiento y a la carga de su prueba), en la medida en que el fundamento que autoriza el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad del contrato ha sido la existencia de error en la prestación del consentimiento, no que el consentimiento se haya prestado con dolo, cuestión que no ha se planteado en la Sentencia recurrida y que, por tanto, no será objeto de examen por este Tribunal en esta segunda instancia.

QUINTO.- Como postulado preliminar y, desde una perspectiva general del objeto del Recurso de Apelación, conviene indicar, en este sentido, que este Tribunal no desconoce el esfuerzo desplegado por la parte apelante en las extensas alegaciones que conforman todas las vertientes del único motivo del referido Recurso de Apelación; no obstante lo cual la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción, en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo -como es- admisible no resulta susceptible de modificación.

Así, desde esta perspectiva general, en el único motivo de la Impugnación la parte apelante pretende, básica y fundamentalmente, hacer llegar a la convicción del Tribunal que no existió error en la prestación del consentimiento por parte del demandante en la suscripción de las cuarenta y dos Participaciones Preferentes por importe nominal de 4.200 euros, atendiendo a dos circunstancias: por un lado, a que el actor fue debidamente informado de que se trataba de un instrumento financiero de riesgo elevado, y, por otro, a que el demandante ya había contratado productos financieros de análoga naturaleza, como Participaciones Preferentes Caja Madrid 2.004 (canjeadas por las litigiosas), Acciones de Endesa, Bonos Subordinados Caja Madrid 1.997, Bonos Subordinados Caja Madrid E, Caymadrid Pref 5.15 (que se dice es igual producto que el litigioso), y Acciones de Bankia y de Obligaciones Subordinadas 2.010. Solo en una aproximación inicial, debemos significar que, ni ha existido información suficiente por parte de la entidad bancaria en orden a la comercialización de un producto financiero complejo y de elevado riesgo dado el perfil del inversor (hoy actor apelado, D. Eutimio ), en la medida en que la entidad financiera no ha explicado en ningún momento las consecuencias, el objeto y los riesgos exactos de la contratación del producto, ni el hecho de que se hubieran adquirido con anterioridad otros productos complejos significa que, en la suscripción de los mismos, hubiera existido la información y la transparencia que es -y debe ser- exigible, debiendo significarse que -en el supuesto que se somete a la consideración de esta Sala- es objeto de examen el producto financiero litigioso, y no otros. Y, finalmente, también desde esta perspectiva general, debe señalarse que el error en la prestación del consentimiento, determinante de la declaración de nulidad del contrato, deriva -sin género de duda alguno-, como factor nuclear, del contenido del documento que se presentó con la Demanda señalado con el número 3, documento de la propia entidad demandada y que se rubrica como 'Propuesta de Inversión', constando en el mismo cuál era la finalidad que pretendía obtener el actor con su inversión, que era -tal y como indica el Juzgado de instancia en el Auto recurrido y consta en el propio documento- que su patrimonio crezca de manera estable, que no acepta oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad sea limitada, que deseaba que su propuesta de inversión estuviera formada exclusivamente por renta fija y que el horizonte temporal de su inversión fuera más de cinco años, y, por último, que no creía que necesitara el dinero en ese plazo. Esa era la voluntad del inversor, hoy demandante apelado, D. Eutimio , que, indudablemente, no se corresponde con el producto que contrató, diríamos -incluso- que es incompatible con el mismo, de tal manera que la voluntad del inversor se acerca más a la contratación de una imposición a plazo fijo (tal y como expresó que entendía era lo que contrataba), que con la suscripción de Participaciones Preferentes, producto financiero complejo, de riesgo elevado, con posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido, con vencimiento perpetuo (documento señalado con el número 2 de los acompañados a la Demanda), sin vencimiento prefijado de amortización (documento señalado con el número 3 de los acompañados a la Demanda) y que, desde luego, no parece apropiado para una persona de un perfil inversor como el del demandante, aun cuando la parte demandada apelante lo haya calificado de perfil inversor moderado. Con estas consideraciones, no cabe duda de que los documentos que ha presentado la parte demandada en este Proceso al objeto de acreditar que el demandante tenía un conocimiento pleno, exacto y puntual del producto financiero que contrataba resultan, a todas luces, ineficaces.

SEXTO.- En el sentido expuesto y, siguiendo la misma sistemática argumental de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia 3/2.014, de 15 de Enero, dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación número 510/2.013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el mismo Juzgado de instancia ( Juzgado Primera Instancia Número Dos de los de Trujillo y donde fue, asimismo, parte demandada y apelante Bankia, S.A.) con el número 152/2.013 , y en la cual se abordan, examinan y deciden todas las cuestiones que han sido puestas de manifiesto por la parte demandada y apelante en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación (e incluso otras diferentes que no han sido objeto de este Proceso), conviene señalar cómo entonces significábamos -y reiteramos ahora- que la actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1.985, de 25 de Mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2.011, de 11 de Abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2.009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Septiembre de 2.009, por la que se modificó la Ley 13/1.985, la Ley 24/1.988, de 28 de Julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1.298/1.986, de 28 de Junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2.009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de Septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la Exposición de Motivos del RDL 24/2.012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Es un elemento jurídico a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

Con vocación definitoria dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de Enero de 2.013 que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotizan en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido ... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado ... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión ...'.

Las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo'.

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento'.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala en su página web que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que, como expusimos, tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la Sentencia de 23 de Julio de 2.013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios'.

La referida Sentencia concluye en que 'se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1.985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 19/2.003, de 4 de Julio ). Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda' .

SEPTIMO .- En el plano de la información al inversor, debe recordarse que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1.988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2.004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de Abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2.006/73/CE de la Comisión, de 10 de Agosto de 2.006, por la que se aplica la Directiva 2.004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2.006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de Junio de 2.006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2.004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. En concreto, en su apartado sexto se establece que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de Abril de 2.013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión precisos sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes para su cliente, nos enseña que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Añade que la empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( artículos 1.719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica y que por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.

Añade la referida Sentencia que al concertarse el contrato de gestión litigioso debió advertirse que los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportaran para ser gestionados, siendo el Banco quien aconsejó la inversión. Además, se considera que la información facilitada por la entidad bancaria no fue suficiente teniendo en cuenta la entidad de la relación contractual convenida. No hay suministro de información completa y clara al inversor, ni se actúa de buena fe cuando en el contrato se constata un perfil de riesgo muy bajo y contradictoriamente se elige una inversión en productos de alto riesgo. La entidad bancaria tiene que poner de manifiesto claramente la coherencia existente entre el perfil de riesgo y el producto aceptado por el cliente y de este modo asegurarse de que la información ofrecida es clara y ha sido entendida. Las indicaciones sobre el perfil de riesgo del cliente y sobre sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Es obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas.

Por lo demás, se señala que los términos para advertir al inversor del riesgo no fueron claros y precisos. La información precontractual suministrada no cumple el estándar de información al no alertar sobre la complejidad del producto, riesgo que conlleva ni, desde luego, cumple esas exigencias el hecho de que se ofreciera facilitar el Banco los datos que le pidiera, pues la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa y no de mera disponibilidad.

Se considera, que se ha quebrantado la confianza que caracteriza este tipo de contratos al no informar sobre el riesgo que suponía la adquisición de los valores, incoherente en relación con el perfil de riesgo muy bajo del cliente. En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes adquiridas.

Por otro lado, en cuanto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de Diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de Diciembre de 2.010 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

La información prestada debe reunir, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias antes referida, unas condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...).

OCTAVO.- El consentimiento es un requisito esencial del contrato cuya ausencia determina la nulidad, y si es tácito ha de proceder de actos inequívocos. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 2.001 ). Dice al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Noviembre de 2.012 que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta ( Sentencias 114/1.985, de 18 de Febrero , 295/1.994, de 29 de Marzo , 756/1.996, de 28 de Septiembre , 434/1.997, de 21 de Mayo , 695/2.010, de 12 de Noviembre , entre otras muchas). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Uno de los motivos que da lugar a la nulidad del contrato por defectos del consentimiento es el error, tal como establece el artículo 1.261 del Código Civil , pero para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el artículo 1.266 del Código Civil , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieren dado lugar a su celebración. Es doctrina legal recogida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar (Sentencias de 16 Octubre de 1.923 , 27 de Octubre de 1.964 y de 1 de Julio de 1.915 ), que no sea imputable a quien lo padece (Sentencias de 21 de Octubre de 1.932 y 16 de Diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( Sentencias de 14 de Junio de 1.943 y de 21 de Mayo de 1.963 ).

De otra parte, según la Jurisprudencia, para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce del principio de buena fe, consagrado en el artículo 7 del Código Civil . Es inexcusable el error ( Sentencias de 4 de Enero de 1.982 y de 18 Febrero de 1.994 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular. De acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración.

Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 de Mayo de 1.991 , la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio, apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 de Mayo de 1.962 y de 14 de Mayo de 1.968 , antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido), ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él'.

NO VENO.- Ciertamente, es cuestión previa a la determinación del grado de información exigible a la entidad bancaria, la calificación del contrato, determinando sí estamos ante una relación contractual de simple administración de valores o ante un contrato de gestión que implique obligación de asesoramiento. La primera está comprendida en el artículo 308 del Código de Comercio y a la segunda le es aplicable los artículos 244 y siguientes del Código de Comercio , siendo de similar naturaleza los contratos de comisión aunque participe también en cierto modo de las notas de los contratos de depósito. Estos se suelen calificar como contratos de gestión de carteras de valores o contratos de gestión de carteras de inversión cuya complejidad exige una cualificación y conocimiento especial del que normalmente carece el inversor normal.

Pues bien, a nuestro entender estamos ante un contrato de servicio de inversión en el que la entidad bancaria debe prestar un servicio activo e intenso de asesoramiento, superior al exigido en el contrato de mera administración de valores, servicio que ha de contribuir a cumplimentar el derecho de información de los clientes, información que ha de ser clara, precisa y suficiente, en particular respecto de los riesgos que pueden derivarse de la operación bancaria. En efecto entendemos que estamos ante una actuación que revela un auténtico asesoramiento financiero, en la que el cliente decide esa contratación ante la información recibida por parte del profesional de la banca conocedor de la materia y que incluso realiza un cuestionario o test encaminado a valorar si el producto le es conveniente y si se adecua a su perfil, siendo en definitiva la opinión de tal profesional la determinante a la hora de realizar la contratación del producto concreto. No estamos ante una mera actividad de intermediación, ante una mera comercialización del producto y eso efectivamente lo pone de manifiesto el acervo documental desplegado en ese momento, que resultaría innecesario si se tratara sólo de ejecutar órdenes de compra decididas directamente por el cliente o una pura labor de administración de valores predeterminados por aquel. Estamos ante algo más, ante un autentico asesoramiento en materia de inversión, fundamental dada la calificación como minorista del inversor. Por supuesto, en todo caso, nos remitimos a lo expuesto respecto del argumento esgrimido por la demandada como justificativo de su mera actuación intermediaria en una pura orden de compra de valores, al ser entidad distinta de la emisora pues, como expusimos, en definitiva, a la luz de la propia documentación efectuada por la entidad bancaria, la entidad emisora era la propia Caja Madrid, a través de una sociedad de su grupo.

DECIMO.- La parte actora alega el error en el consentimiento, como causa para solicitar la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Así las cosas, la información exigible debe analizarse desde la perspectiva de la redoblada exigencia propia de un contrato de gestión de cartera de inversión.

Pues bien, entrando en el estudio de la información suministrada al actor al objeto de comprobar, junto a otras circunstancias, si el defecto de la misma fue determinante del error que denuncia como vicio del consentimiento contractual para sustentar la nulidad del contrato, debemos indicar que coincidimos con el Juzgado de instancia en que llama la atención los términos en que está redactado el contrato de adquisición de preferentes suscrito entre las partes que, desde luego, no proporciona una información relevante para comprender su objeto. En este sentido, de la simple lectura del documento número 2 de los aportados con el Escrito de Demanda no se puede saber con precisión que se está contratando. Se trata de una orden de suscripción de participaciones preferentes por canje, que se limita a contener la siguiente indicación: 'Particip. Preferentes Caja Madrid 2009', los intervinientes, fecha de recepción, número de títulos, 42, y el nominal 4.200 euros, fecha valor, 7-7-2009 y vencimiento perpetuo. En el reverso de dichos contratos, bajo la denominación de 'Condiciones Generales de la Operación' se realizan una serie de indicaciones genéricas de las que no resultan las características definitorias del producto adquirido y de los riesgos que conlleva.

Tampoco el documento que se aporta por la parte demandante señalado como documento con el número 3 junto a su Escrito de Demanda, 'Propuesta de Inversión', tampoco -decimos- resulta suficiente al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado. Sin embargo, en dicho documento se refiere que estamos ante un producto complejo y de carácter perpetuo, aclarando que no constituye un depósito bancario. Eso sí, contiene, efectivamente, alusión a conceptos no explicados: el pago de la Remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible. Igualmente indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes aparece contemplado como algo extraordinario. Por otro lado, no se concreta en qué condiciones, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones preferentes. Tampoco se advierte expresamente durante cuanto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que la falta de remuneración producirán a la hora de tratar de venderlas en un mercado secundario.

Es evidente que la información reflejada en ambos documentos es insuficiente para conocer el producto, como lo es también que no se ha articulado prueba conducente a conocer si con carácter previo a la contratación se efectuó alguna información complementaria de tipo verbal por algún empleado de la oficina, o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión y sobre todo los riesgos asumidos, circunstancia que en ningún momento ha sido admitida o corroborada por la parte actora. Por otro lado, en el documento 'Propuesta de Inversión', aportado como documento señalado con el número 3 con la Demanda, tampoco se hace mayor referencia a la inversión.

En lo que se refiere al documento señalado con el número 4 aportado por la parte demandada a las presentes actuaciones, que ha sido invocado por dicha parte como revelador del estricto cumplimiento de los deberes de información al actor, en el mismo se indica lo siguiente: 'D. Eutimio (...) manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado (P.PREFCAJA MADRID 09) presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Pues bien, dicho documento tampoco puede satisfacer las exigencias de información para el conocimiento real del producto adquirido y en particular del riesgo asumido, al no concretarse el alcance de las pérdidas posibles, información que no puede comprenderse en la referencia genérica a que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo. Por otro lado, en lo que se refiere a la posibilidad de negociar la inversión, se indica que no existen garantías de una negociación rápida y fluida en el mercado, sin explicitar la imposibilidad alguna de negociación, que es lo que ha ocurrido y lo que supone una clara minusvaloración del riesgo real.

Estamos más bien ante un documento tipo o formulario de la entidad bancaria que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información y, en todo caso, sólo operaría como una presunción iuris tantum de suministro de dicha información al consumidor, cliente o inversor minorista pero no con el sentido interesado por la demandada. Como bien destaca la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia, esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción de información conecta con lo establecido en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el Texto Legal. El carácter de presunción iuris tantum de las cláusulas en cuestión conecta con la carga del empresario, en el ámbito de la protección del consumidor, de acreditar haberse realizado la actividad informativa legalmente exigible, presunción que puede desvirtuarse con la prueba en contrario articulada.

En este sentido la Audiencia Provincial de Asturias ha señalado, en su Sentencia de 15 de Marzo de 2.013 , que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la Sentencia últimamente citada 'en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Pues bien, la presunción ha quedado en este caso claramente desvirtuada por la prueba articulada en el proceso, poniendo de manifiesto que más allá de la genérica cláusula de recepción de información, es lo cierto que no se ha producido el suministro de la misma en las condiciones precisas para el entendimiento del producto y, en especial, de los riesgos que conlleva.

En el presente caso, tal presunción iuris tantum ha sido desvirtuada habida cuenta de las pruebas practicadas y en especial, de la propia documentación que sobre el contrato obra en los autos. Así, efectivamente, en la Propuesta de Inversión realizada por la propia entidad demandada que aporta el demandante como documento señalado con el número 3, junto con su Escrito de Demanda, de fecha 27 de Mayo de 2.009, se califica el perfil del inversor, Don Eutimio , como moderado, indicando que quiere que su patrimonio crezca de una manera estable y que no acepta oscilaciones negativas en su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada. Añade que desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por renta fija y que el horizonte temporal de su inversión es más de cinco años.

Pues bien, dicho perfil inversor, no concuerda en absoluto con las características del producto financiero ofrecido y finalmente contratado por el demandante, un producto que se califica por la propia entidad como complejo y perpetuo, características que no encajan de ninguna manera con el escaso riesgo que quiere asumirse por el inversor y que le consta a la entidad.

Por otro lado, llama la atención poderosamente el que toda la información proporcionada al cliente lo fuera en el mismo día en que se formaliza la inversión, en que se da la orden de suscripción, lo que pone de manifiesto el carácter rituario o formalista de la información, ofrecida sin la suficiente antelación y con una finalidad real de búsqueda de un escudo protector frente a las posibles reclamaciones por defecto de información posteriores, sin dar tiempo material suficiente para comprender el alcance de los documentos que se firmaban.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato se ofreció al actor información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir el producto financiero ofrecido por la entidad bancaria, información que se hacia precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que reconoce la propia entidad financiera, que claramente califica al actor como cliente minorista con el perfil inversor referido y que se ajusta a la circunstancia de que el demandante es una persona de edad avanzada y sin conocimientos o estudios suficientes, limitándose su vida profesional a trabajos en el sector de la construcción.

A este perfil referido no obsta el hecho de que el actor hubiere contratado con anterioridad otros productos financieros (Participaciones Preferentes Caja Madrid 2.004 (canjeadas por las litigiosas), Acciones de Endesa, Bonos Subordinados Caja Madrid 1.997, Bonos Subordinados Caja Madrid E, Caymadrid Pref 5.15 (que se dice es igual producto que el litigioso), y Acciones de Bankia y de Obligaciones Subordinadas 2.010) ya que el conjunto de tales operaciones no nos revela que estemos ante un experto financiero, como la propia entidad a la que sucedió la demandada reconoció en la documentación del contrato litigioso. La suscripción de esos productos no revela más que un deseo legítimo de obtener una rentabilidad a sus ahorros y la creencia de que, como efectivamente ocurrió, podía recuperar el capital invertido y desde luego, no es reveladora de acto propio como impropiamente sostiene la recurrente.

De la propia información adquirida por la entidad financiera se puso de manifiesto que el actor deseaba una inversión sin riesgo, con una disponibilidad de ahorros en un periodo razonable y lo que obtuvo fue una inversión en un producto extremadamente complejo, con alto riesgo, de vencimiento perpetuo y sin vencimiento prefijado de amortización. Por otro lado, es preciso advertir que no consta que el actor dispusiera de más asesoramiento que el ofrecido por los propios empleados de la entidad bancaria, en los que confiaba.

En estas circunstancias, entendemos que ha existido un claro vicio en la prestación de su consentimiento al no comprender en absoluto el producto contratado y, antes al contrario, a la luz de lo actuado, se considera que contrató un producto financiero de otras características diferentes al que pretendía. El error concurre sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad del negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función de su conocimiento sobre inversiones financieras y sobre el producto en cuestión. La parte demandante contrató el producto en la creencia de que era una inversión sin riesgo y con total disponibilidad de su capital, no más allá, desde luego, de la indisposición del capital nominal en un depósito a plazo fijo. Por eso, no es extraño que ante las primeras liquidaciones que supusieron la percepción de los intereses periódicos, lógica retribución al capital invertido, no mostrara disconformidad, como tampoco lo hiciera al otorgar el contrato en la creencia de que lo contratado era algo distinto. Es lógicamente en el momento en que se dejan de percibir intereses y cuando no se puede retirar el capital cuando el demandante es consciente del objeto contratado y del error sufrido, conocimiento que, de haberlo tenido al momento de contratar, hubiera determinado la falta de prestación de su consentimiento contractual.

Frente a lo que se expone en el Recurso de Apelación, la Sentencia recurrida ha aplicado correctamente las normas generales sobre la distribución de la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo al actor la prueba del error determinante del vicio del consentimiento, pero también a la entidad bancaria demandada la prueba de la acreditación de la información suministrada a los clientes.

Por todo ello, este Tribunal considera acertada la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida de declarar la nulidad del contrato, de la orden de suscripción de participaciones preferentes.

DECIMO PRIMERO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

DECIMO SEGUNDO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A.contra la Sentencia 74/2.013, de veintinueve de Octubre , ulteriormente rectificada por Auto de fecha cuatro de Noviembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Trujillo en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 242/2.013, del que dimana este Rollo, debo CONFIRMAR y CONFIRMOla indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

De conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.