Sentencia Civil Nº 8/2014, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 116/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00008/2014

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 116/2013.

Modificación de Medidas nº 253/2013.

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca.

SENTENCIA Nº 8/2014.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

Sra. Dª María Victoria Orea Albares.

Ponente: Sr. José Ramón Solís García del Pozo.

SENTENCIA

En Cuenca, a 21 de Enero de dos mil catorce.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº116/2013, los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 253/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca iniciado a instancias de DOÑA Berta , representada por el Procurador D. José Vicente Marcilla López y asistida por la Letrada Dª Eva María Soliva Fernández, contra DON Jose María , representado por el Procurador D. Jesús Córdoba Blanco y asistido por la Letrada Dª Gloria Mª Martínez Escutia, quien a su vez formuló demanda reconvencional contra la actora principal, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jose María , contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 19 de Febrero de dos mil trece ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca dictó sentencia el día 19 de febrero de 2013 en cuyo Fallo, se estableció que:

'Se tiene por desistida a Berta de la demanda interpuesta frene a Jose María , sin expresa condena en costas.

Y desestimo la demanda reconvencional formulada por esta último frente a la actora, se absuelve a esta de los pedimentos contra ella formulados, manteniendo en todas sus partes las medidas en su día adoptadas. No hay lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre costas.'

Segundo.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de DON Jose María se presentó recurso de apelación que se fundaba en la existencia de un error en la apreciación de la prueba y nulidad de la sentencia por falta de motivación, por entender que la pretensión ejercitada en la demanda reconvencional sobre la presesión de alimentos a favor de los hijos no fue planteada, ni en consecuencia resuelta en el procedimiento de modificación de medidas nº 144/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca en el que lo que se interesó por el hoy recurrente fue la custodia compartida y como consecuencia de la misma los pronunciamientos oportunos en relación a la pensión de alimentos inicialmente fijada. Consistiendo la pretensión ejercitada en el presente procedimiento respecto a la pensión alimenticia en una reducción de la misma a la cantidad de 150 euros como consecuencia de haber disminuido los recursos del padre, pues en la actualidad se encuentra en desempleo y percibiendo la prestación correspondiente a dicha contingencia. Tras lo cual interesaba la revocación de la sentencia dictada y el dictado por la Audiencia Provincial de una sentencia en los términos interesados en la contestación del recurrente a la demanda interpuesta de contrario y en la demanda reconvencional.

Tercero.-Admitido el recurso interpuesto y trasladado a las demás partes por el MINISTERIO FISCAL se impugnó el el mencionado recurso de apelación interesando la integra confirmación de la sentencia recurrida por entenderla ajustada a derecho y con ella protegidos los intereses de los menores.

Cuarto.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 116/2013, se turnó la ponencia que correspondió al Ilmo Sr. Solís García del Pozo, se ordenó, como consecuencia de lo resuelto en recurso de revisión, se subsanaran por el Juzgado los defectos de emplazamiento ante esta Audiencia y hecho lo anterior se dictó auto de fecha 28/12/20013 que denegaba el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21/1/2014.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia tuvo por desistida a la demandante de sus pretensiones consistentes en que el abandono por su parte y por los hijos comunes que tiene bajo su guarda del domicilio conyugal cuyo uso y disfrute fue atribuido por el convenio regulador previo abono del esposo de lo pagado por ella en concepto de hipoteca de la mencionada vivienda. Pretensiones con las que el demandado se mostró conforme en su contestación. De otro lado desestimó la demanda reconvencional del hoy recurrente que pretendía rebajar la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros para los dos hijos comunes en vez de la que venía abonando de 259,50 euros según lo inicialmente pactado en el convenio regulador.

Segundo.-A la vista de la prueba practicada el recurso ha de ser parcialmente estimado en lo que respecta al importe de la pensión alimenticia, pues lo que resulta de la prueba practicada es que los recursos del progenitor obligado a su abono ha variado sustancialmente en relación al momento en que se fijó la actual pensión por importe de 250 euros, que en la actualidad con las actualizaciones alcanza los 259,50 euros mensuales, pues si entonces percibía por su trabajo unos ingresos de 1.300 euros según manifiesta el recurrente y reconoce también la demandada en prueba de interrogatorio, hoy percibe tan solo el importe de 426 euros como prestación de desempleo según la prueba documental obrante en autos coincidente con lo manifestado en el juicio por el recurrente, lo que constituye una alteración sustancial de las circunstancias consideradas en su día para la fijación de la pensión que actualmente se abona. Sin que la alegación de que la situación de desempleo sea una situación coyuntural o pasajera, pueda alterar lo razonado, pues resulta evidente que la pensión ha de ser proporcional a los recursos del alimentante y que en la situación actual desgraciadamente dicha situación puede mantenerse por largos periodos de tiempo, ello sin perjuicio de que el empleo del progenitor alimentante y el incremento de sus recursos regulares pueda determinar una nueva modificación del importe de esta pensión alimenticia, situación de empleo que no se ha acreditado haya adquirido de nuevo el recurrente tras quedar en desempleo, lo que no puede quedar acreditado por las solas manifestaciones de la esposa que afirma en interrogatorio que el recurrente mantiene su prestación de servicios en la carpintería y la compatibiliza con la prestación de desempleo, máxime cuando se comprueba que se han dejado de satisfacer, según la documentación obrante en autos, tanto las cuotas del préstamo hipotecario como las del préstamo personal que pesan sobre el recurrente.

Lo razonado no es incompatible con lo resuelto en el procedimiento de modificación de medidas nº 144/2012 seguidos en el Juzgado nº 2 de Cuenca y en el que se dictó sentencia el día 12/12/2012, cuyos pronunciamientos son considerados por la sentencia recurrida para desestimar la pretensión reconvencional de modificación de la cuantía de la pensión. En aquel procedimiento como resulta de la sentencia dictada en el mismo se pretendía por el hoy recurrente la custodia compartida y como consecuencia de la misma, la supresión de la pensión alimenticia fijada. Aquella sentencia, que resolvía sobre la guardia y custodia de los menores, desestimó la pretensión al no haber sufrido la situación considerada en su día una alteración relevante. Consecuencia de ello es que no se afectase tampoco el régimen de alimentos, pero evidentemente esta inexistente variación de circunstancias se predicaba en relación a las que determinaron la atribución a la madre de la guardia y custodia de los hijos menores, no respeto a la pensión compensatoria, pues su desaparición no dependía de una variación de las circunstancias anteriores al pleito sino de la que podía producirse como consecuencia del misma en caso de que se acordara la custodia compartida.

Consecuentemente la inexistencia de una modificación sustancial de las circunstancias determinantes del régimen de guarda y custodia de los menores no puede extenderse a la pensión de alimentos pues las circunstancias consideradas para su fijación no son las mimas que las que determinan el régimen de guardia y custodia.

En definitiva se establece la pensión alimenticia en la cantidad de 150 euros a favor de los hijos comunes conforme a lo interesado en el recurso que será efectiva desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución pues como señalamos en nuestra sentencia de 11/6/2013 la jurisprudencia en los casos en los que se suceden distintas resoluciones que se pronuncian sobre la pensión de alimentos de los hijos establece una vigencia en cascada de las mismas sustituyéndose una resolución a otra pero sin establecer efectos retroactivos, salvo, claro está, que por razones poderosas de justicia material pudiera establecerse otra cosa ( SSTS 26/10/2011 y 3/10/2008 ). Doctrina aplicable a las modificaciones derivadas de la estimación de un recurso ( SAP Murcia Secc 4ª 17/11/2010 ).

Tercero.-Debe sin embargo confirmarse lo resuelto por la sentencia de instancia respecto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, asumiendo y haciendo nuestros los fundamentos de la sentencia de instancia, pues como efectivamente se razona en la misma el interés preponderante es el de los hijos menores a los que los progenitores deben dar vivienda y habitación, sin que la modificación interesada por el recurrente sobre la extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda por la madre custodia satisfaga el interés de los menores que con la modificación propuesta quedaría desatendido.

Cuarto.-En los procedimientos matrimoniales no existe, pese a sus especialidades, una previsión específica respecto a las costas, por lo que en principio rige el criterio del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC . Sin embargo la doctrina mayoritaria de los Tribunales en la práctica no aplica dicho criterio legal ante las especiales características de las cuestiones que son objeto de estos procedimientos. Éste es el criterio absolutamente mayoritario en la jurisprudencia menor, que sigue también esta Audiencia y que determina que no se modifique en esta alzada el pronunciamiento sobre costas hecho en la instancia, ni se haga expresa imposición de las causadas en este recurso.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Jose María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca de fecha 19/2/2013 en l os autos de Modificación de Medidas nº 253/2012 REVOCAMOS la referida sentencia en el particular de fijar la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y con cargo al progenitor recurrente en el importe de 150 euros mensuales con efectos desde el mes siguiente al dictado de la presente sentencia. Manteniendo y confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causada en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª (LA LEY 1694/1985) de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.